四 互联网金融是否受到了监管？

互联网金融在中国的兴起从一开始就招致不少非议，其中一个质疑就是互联网金融游离于金融监管体系之外。例如，对于余额宝，反对者称在缺乏市场监管的条件下，它的高收益率扰乱了金融市场秩序，甚至有主张“取缔余额宝”的声音出现。^[31]对此，阿里巴巴反驳：支付宝接受人民银行的监管且持有第三方支付牌照，而其所售货币市场基金是经证监会审批并受持续监管的金融产品。

支付宝的公关总监陈亮在微博上曾做出以下回应：

有人呼吁互联网金融亟待监管，搞得好像一直没有监管一样。余额宝从诞生第一天就得到了监管部门的大力指导和有效监管：诞生至今的264天里，共计得到各种监管43次，平均每6天一次。怎么监管？含文件备案汇报、现场调研、现场检查等多种形式。今年1月至今，央行、证监会、国家审计署等累计监管了19次。^[32]

那么，这种说法正确吗？可以说，既对也不对。的确，中国人民银行和证监会都对第三方支付平台和货币市场基金实施了监管；但这种说法的不完整之处在于，我们还需要分析支付宝用户购买余额宝产品时是将其认定为何种类型的产品。在推广余额宝产品的过程中，经常见到的广告宣传语都将重点放在比较余额宝预期收益率与银行活期存款利率之间的巨大差异上，而几乎找不到对投资者的任何提示——告知投资者这是一款有投资风险的货币市场基金。这就导致很多人以为余额宝和银行存款一样是有还本担保的金融产品，但依照法律要求基金管理公司是不能进行保底承诺的^[33]。尽管根据历史经验，货币市场基金和存款的风险水平接近，很少出现亏损的情况，但它毕竟不是有还本付息保障的存款产品。如果出现余额宝收益为负的情况，天弘基金公司依照法律不能给予本金保障，那么销售这一款产品的平台，即支付宝，或者其背后的阿里巴巴、蚂蚁金服甚至马云是否会给予“兜底”呢？换个角度说，余额宝这款产品的投资者是否预期存在某种隐性担保呢？如果是这样的话，那么余额宝就不是一种纯粹的基金产品，而更类似商业银行的存款产品，但基金产品和银行存款产品所适用的监管法律规则是完全不一样的。证监会监管的是天弘基金的信息披露行为，而当支付宝把余额宝包装成一种存款产品时，应该说是没有受到监管的，因为此时监管这类金融产品的机构应该是银保监会，适用的法律则应当是《商业银行法》。在余额宝之后，支付宝平台还推出了另外一款叫作“娱乐宝”的产品，在推广过程中也强调其风险很低。事实上，娱乐宝不是把投资资金直接用于投资电影制作，而是先购买某家保险公司销售的投资连结险，间接地使用该保险产品中用于投资的那部分资金购买了某家信托投资公司发行的信托产品，而投资电影制作的行为是由该信托投资公司以受托人的名义完成的。由于现阶段我国信托市场中普遍存在“刚性兑付”现象，这就使得娱乐宝这款产品高度趋近于银行的存款产品。现在看来，似乎互联网企业平台上销售的投资产品只要实现了宣传中所“承诺”的预期收益，所有的问题就都不是问题了。但随着互联网平台上的高风险金融产品越来越多，法律适用问题和监管权力（职责）分配问题也不再只是一种理论探讨了。

大型互联网企业所销售金融产品的实际风险在一定范围内还算可控，毕竟它们背后是马云、李彦宏、马化腾、刘强东这样的人物，他们能够在一定范围内确保“隐性担保”或者“刚性兑付”的可持续性。但是当我们回过头去看P2P网贷平台时，就会发现这一细分市场上可没有那么多的互联网巨头，甚至不乏欺诈者。若比照域外的实践，P2P业务的监管架构在美国是很明确的，即P2P平台不属于商业银行（信用中介机构），应适用证券法的规则，因为平台募集资金被视为一种债权凭证的发行。适用证券法则意味着在强制性披露信息的基础上，由投资者自己选择、判断和认购投资产品。而在中国的问题是，除了少数的信息中介以外，大多数P2P平台是在扮演信用中介的角色，提供的服务本质上类似于商业银行的存款，对投资者负担了还本付息的义务。对于这样类型的金融服务，从法律理论层面来说，毫无疑问应当适用银行法来予以规制，但它们显然又不符合我国《商业银行法》关于设立银行的要求，这就是目前中国监管当局要处理的首要问题：P2P平台必须重置身份，明确信息中介的定位，不能再充当信用中介，即“影子银行”。