第二节 劳动关系法律调整模式转变的背景和原因
一 用工形式的多样化
随着经济的发展，新的用工形式不断出现，尤其是非正规就业十分流行。在许多低收入国家，非正规就业广泛存在甚至占据主导地位。根据国际劳工组织的数据，非正规就业在非农就业中占重要比例，从南非的33%到撒哈拉以南非洲马里的82%；在南亚和东亚的大部分地区，非正规就业的比例超过60%；在中国，根据6个地区的数据测算，非正规就业的比例约为33%，农业部门非正规就业的比例甚至更高。[19]而非正规就业在很大程度上仍然游离于劳动和社会保护制度之外。这种情况不仅在发展中国家出现，发达国家也是如此。根据日本总务省统计局的统计数字，截至2018年6月，日本15岁以上的就业人员中，正规就业人数为3501万人，非正规就业人数为2102万人，非正规就业人数的比例超过37.5%。[20]用工形式的多样化以及各种灵活就业的出现，使劳动关系更为复杂，涌现出更多不同类型的“雇员”。例如，即便在以传统的终身雇佣制为主要特征的日本，其非正式的（non-regular）用工形式也日益丰富，包括非全日制工、日工、派遣工、合同工、短期工等。[21]在作为英美法系国家代表的英国，在过去50年里，劳动力结构发生了变化，由全职雇佣工作是劳动力市场核心的模式转向新的多元模式，即兼职工作、临时工作和家庭工作广泛存在，自雇的人数以及处于受雇与自雇之间模糊状态的人数日益增多。[22]新的用工形式在雇主和雇员之间关系、工作时间、工作地点和工作方式等方面与传统的用工形式有显著不同，不同就业群体对法律规则的需求也更加多样化，相应地，传统的法律调整方式也面临挑战。
网络技术的发展也对传统法律调整方式提出了新的挑战。在互联网时代，许多公司和从业人员的关系往往通过网络建立，双方关系较为松散，由于公司对从业人员的指挥管理通常也通过网络进行，其“指挥管理”较为隐蔽，从业人员的“从属性”容易被掩盖，加上从业人员享有较高的自由度，双方关系往往难以被认定为劳动关系，从业者也难以受劳动法保护，从而产生了诸多法律纠纷，目前我国发展迅速的网约车司机群体就是前述现象的典型。[23]2017年我国参与共享经济活动的人数超过7亿人，比上年增加1亿人左右；参与提供服务者人数约为7000万人，比上年增加1000万人。[24]这类就业群体显然难以直接用传统的典型劳动者权利义务规则加以保护。因此，伴随网络技术发展而带来的劳动关系复杂性和多样性也迫切要求转变劳动关系法律调整模式，积极应对因网络技术发展而产生的灵活就业方式带来的挑战，为新型灵活就业方式和就业人员提供有别于传统一般规则的制度安排。
二 劳动者（雇员）认定的弹性
用工形式的多样性只是一个表象，从法律实质看，劳动者（雇员）认定的弹性是各类特殊务工群体以及不同类型劳动者（雇员）出现的重要原因。
通说认为，从属性是劳动法所调整的劳动关系以及保护对象——劳动者（雇员）的基本特征。雇员的从属地位是劳动关系的应有之义。倘若不存在从属性，双方建立的便是一般的民事合同关系，双方关系适用合同法或民法规则即可，无须劳动法予以特殊调整和保护。
从属性作为雇员和劳动关系的基本属性几乎没有争议，然而如何判断从属性则较为困难。从不同国家和地区的实践和理论看，从属性主要包含人格从属性、经济从属性和组织从属性三项内容。而人格从属性、经济从属性和组织从属性都是弹性极大的概念，尤其是经济从属性的判断标准也存在争议。[25]因此，实践中，从属性的判断并不容易，需要综合考虑各种复杂因素。例如，在英国，早期的判决强调劳动关系中的命令和服从因素，由此确立的标准以雇主对工作完成方式的控制为基础。但是上诉法院拒绝认为单独的标准就是基本标准。于是，在任何案件中，所有因素都必须考察，包括控制的程度，遭受损失的风险以及获利的概率，设备的提供，纳税的方式以及国家保险的支付和当事人的意图，等等。[26]
从属性是一个综合而弹性的概念，包含诸多因素，因此一些雇佣关系是否满足从属性不易判断，劳动关系和雇佣、承揽、委任等民事关系也非泾渭分明。[27]一些主体可能具备从属性的某些因素，但不具备从属性的所有因素。同时，从属性也存在强弱的程度问题，在符合从属性标准的雇员中，因地位和职责不同，不同雇员从属性程度也不相同。现实中许多从表象上看是新兴的灵活就业方式，从实质上看，其从属性往往与经典劳动关系不同。例如，家政工、家庭工作者、网约车司机等。劳动法的初衷在于为具有从属性的雇员提供保护，因此，对不完全具备从属性的主体，以及虽具备从属性但从属程度不同的雇员自然有必要加以区别对待，而不应简单适用同样的规则。
三 劳动权利的系统性和层次性
随着经济社会发展以及人权保障的不断推进，劳动法的体系日益复杂，劳动者的权利内容不断增多，劳动者权利日益成为内容丰富多样的“权利群”或“权利体系”。有学者从宪法角度，将劳动权的内容概括为十个方面。[28]还有学者指出，劳动权是一个复合的权利，主要由个体劳动权和集体劳动权组成，个体劳动权还可以分为就业前、就业中和失业后三个阶段享有的权利。[29]从我国《劳动法》的内容看，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利（第3条），参加和组织工会、民主管理以及平等协商的权利（第7、8条）。从国际经验看，劳动法体系和劳动权的内容也日益膨胀，权利内容复杂多样。以国际劳工组织（ILO）为例，迄今其已通过有关劳动标准的公约189个，内容涉及10多个主题，足见劳动标准以及劳动权利内容的丰富多样。[30]国际劳工组织还出台劳动标准建议书205个。[31]这些公约和建议书涉及劳工各方面的权利以及不同群体。从上可见，随着劳动法调整的精细化，劳动法体系日益扩大，劳动者权利体系也不断膨胀。在此背景下，不同类型劳动者享有的权利自然可以有所差别，不同类型劳动者对应的雇主义务也应有所差别。质言之，劳动者权利体系的扩张和权利内容的多样性为劳动者的分类调整奠定了基础。
同时，在劳动标准和劳动者权利体系内部，也存在一定的层次性，这也对劳动法的调整方式产生影响。例如，许多国家都在宪法中规定了“劳动基本权”[32]。以日本为例，日本《宪法》第27、28条直接并且明示确立劳动法基本体系和劳动基本权。[33]我国《宪法》第42、43条也规定了公民和劳动者的劳动权利。[34]宪法规定的这些权利应当受到严格保护，并且劳动者应普遍享有。国际上也是如此，国际劳工组织将其制定的八个公约确立为基本公约，[35]这些公约所覆盖的主题被认为是工作中的基本原则和权利，包括：自由结社和对集体协商权利的有效承认，消除各种形式的强迫劳动，童工的有效废除，有关就业和职业歧视的消除。[36]这些公约包含的权利被认为是基本权利，应受普遍保护，劳动者也应普遍享有。
从上可知，无论是国内法还是国际劳动标准，由于劳动权利日益复杂和丰富，需要通过宪法和其他方式确立基本或核心劳动权利，这些权利应该得到更加严格的保护，享受此类权利的主体应该更加广泛。对于基本或核心权利之外的权利，可根据雇员的特殊性或者雇主的特殊性，进行更灵活的处理，给予不同群体不同待遇。换言之，劳动权利的丰富性和层次性为雇员分类调整和区别对待提供了可能。
四 分类调整模式已被许多国家采纳
对雇员实行“分类调整、区别对待”不仅在理论上是必要的，还被许多国家采纳，并体现在其立法当中。意大利、瑞士、德国、英国、日本和荷兰等国，通过民法典或债法典以及其他制度安排，贯彻“分类调整、区别对待”的原则，其中最为典型的是《意大利民法典》和《瑞士债法典》有关雇佣和劳动的规定。
《意大利民法典》（1942年）第五编“劳动”前四章有关雇佣和劳动的规定充分体现了“分类调整、区别对待”的理念和做法。《意大利民法典》不仅从雇员“从属性”的角度，将雇佣和劳动关系分为经典的劳动关系、传统的雇佣关系以及特殊的劳动关系，并给予区别对待；还从雇主角度，根据不同标准，将企业分为“一般企业”和“农业企业”，将企业主分为“一般企业主”和“小企业主”，加以区别对待；同时，还考虑到特定群体的特殊性，直接在民法典中规定“实习生”“家政工”等特殊群体的规则。[37]《意大利民法典》之所以具有独特体例，将“劳动”独立成编，并且显示出了很高的立法技术，原因在于其制定年代比《法国民法典》《德国民法典》晚，劳动立法的理念和技术更加成熟，且《意大利民法典》是一部对民法社会化有突出贡献的民法典，对民法与劳动法关系作出了有关键意义的创新。[38]
《瑞士债法典》也体现了“分类调整、区别对待”的理念，对特殊雇员提供有别于一般雇员的特殊规则。瑞士在1911年规定了“雇佣合同”。1971年《瑞士债法典》进行了重大修正，将其原规定的“雇佣合同”改为“劳动合同”。[39]“劳动合同”规则区分个体劳动合同，即一般劳动合同和特殊劳动合同，后者包括学徒合同、商业推销者合同、家庭工作者合同（homeworker’s contract），立法对学徒、推销者、家庭工作者等特殊群体建立的劳动关系进行特别规定。
欧陆学者一般认为，欧陆民法典中，法国、德国、瑞士和意大利分别代表了四种典型模式，[40]《意大利民法典》和《瑞士债法典》中关于劳动法的立法模式无疑具有典型意义。由于《意大利民法典》制定和《瑞士债法典》修订的年代为20世纪中下叶，当时劳动关系发育已较为成熟，立法者更能清楚认识到劳动关系的复杂性和差异性，对劳动关系的调整也更加精细化，从雇主和雇员两个角度，为不同类型或特殊的雇员以及不同类型雇主的雇员提供了不同规则。欧陆其他一些国家由于民法典制定的年代较早，对劳动关系的规定相对简单，于是采取在民法典之外或者一般劳动法之外，针对特定类型劳动者，如家政工、家庭工作者等进行专门立法，也是殊途同归。可见，对劳动者进行类型化处理是劳动法因应劳动关系发展的必然结果，也是许多国家劳动法调整方式不断发展完善的普遍做法。当然，虽然许多国家的劳动立法和实践均体现了“分类调整、区别对待”的理念，但各国如何科学、系统地体现这一理念和原则，仍需不断探索。
五 我国劳动关系法律调整模式转变已具备条件
劳动关系法律调整模式的转变有赖于各方面条件，其中主要包括两方面：一是劳动关系的复杂化以及劳动关系的多样性，二是劳动法律框架的建立。具体而言，只有劳动力市场发育较为成熟，劳动关系复杂多样，劳动关系实行分类调整才有客观的基础；同时，只有当调整劳动关系的法律框架已经建立，劳动者的权利得到法律的认可和保护，劳动关系法律调整向类型化、精细化的模式转变才有法治的基础。
从劳动关系看，改革开放以来，我国劳动力市场发展迅速，劳动力市场规模不断扩大，而且劳动关系的结构和类型日益复杂。《中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见》（2015年3月21日）指出：“我国正处于经济社会转型时期，劳动关系的主体及其利益诉求越来越多元化。”截至2017年末，全国就业人员中，第一产业就业人员占27.0%；第二产业就业人员占28.1%；第三产业就业人员占44.9%。[41]而且，随着网络技术的发展，我国灵活就业的形式和人数也不断增多。2015年，人力资源和社会保障部部长尹蔚民指出：“从就业形式看，就业渠道更加多元，就业形式更加灵活，特别是伴随着电子商务的迅速发展，带动了网络就业创业，新业态、新模式就业不断扩大。”[42]调研报告显示，截至2014年底，全国网店直接带动就业累计逾1000万人，其中大学生创业的网店带动就业人数约为618万人。[43]而网店的业主和劳动者往往兼具自雇人和劳动者的双重属性，全职和兼职皆有，用工形式极为灵活。可见，劳动力市场的发育，以及就业人员的多样性，使劳动关系的类型化法律调整不仅可能而且必要。
值得关注的是，我国政府大力推行“大众创业、万众创新”战略并出台了大量具体政策，一方面促进经济增长和就业增加，另一方面也使劳动关系更为复杂多样。例如，为了促进就业创业，2015年人社部办公厅和财政部办公厅就联合出台了《企业新型学徒制试点工作方案》，[44]该方案中“新型学徒”与企业建立的劳动关系与一般劳动关系有何异同，“学徒”和典型“劳动者”是否存在差异，都对我国现有劳动关系一体调整模式提出了现实的问题。因此，一方面我国劳动关系的复杂化和多样性，使现有劳动关系法律调整模式转变具备了客观条件；另一方面劳动关系法律调整模式的转变，有利于保护各类灵活就业人员，促进各类灵活就业形式的发展，为“大众创业、万众创新”提供有力的劳动法支撑。
从劳动法治角度看，随着《劳动法》《劳动合同法》等一系列劳动法律的颁布，我国在立法上已经全面规定了劳动者的权利，一般劳动者各方面的权利在法律上已有依据。虽然目前劳动法的体系还不完善，劳动法的配套法律法规还不健全，劳动者的部分权利还难以落实，但劳动关系法律调整模式向类型化、精细化、灵活化方向的发展已具备了初步的法治基础。只有通过劳动关系法律调整模式的转变，对雇员和雇主的权利义务进行类型化处理，才能进一步促进劳动法治的完善。