第一节 现行劳动关系一体调整模式的弊端

当前我国包括劳动合同法在内的劳动法对劳动关系采用的是一体调整模式，即按照我国现行劳动关系的认定标准，判断某类务工群体是不是劳动法上的“劳动者”。如是，则受到劳动法保护，劳动法所有规则均对其适用；反之，则不受劳动法保护，劳动法所有规则均对其不适用。随着用工形式多样化和劳动关系复杂化，这种要么“全部适用”要么“全不适用”的调整模式带来诸多问题。

一 劳动法保护范围受到限制

一体调整模式的采用，意味着某类群体如果被认定为“劳动者”，劳动法的所有规则将对其适用，其用人单位的义务责任以及相应的用工成本将大幅增加，这导致在立法和实践中，对“劳动者”和劳动关系的认定十分谨慎，从而将许多务工人员排除在劳动法之外，对此类群体的权益保护极为不利。

例如，家政工不仅人数众多，数以千万计，还是一个脆弱的群体。2011年国际劳工大会通过的《家政工人体面劳动公约》指出，家政工作继续被低估和被外界忽视，而且，大部分家政工是女性，她们当中许多是移民或者弱势群体成员，容易遭受雇佣和工作中的歧视以及人权方面的其他侵害。^[10]但根据我国现行规则，受雇于家庭或个人的家政服务人员不属于劳动法上的“劳动者”，不受劳动法保护。^[11]同时，由于劳动法采取规则适用于所有劳动者的模式，当某类群体具有特殊性，而劳动法的某些规则对其难以适用时，这些群体就容易被劳动法所漠视。例如，家政工具有许多特点：工作地点主要为家庭空间，具有私人性和封闭性；工作内容主要是与家庭有关的事务，而不是职业化的劳动，工作内容和工作时间具有较大不确定性；家政工的雇主是家庭或个人而不是企业，没有登记，不易被外界识别和接受监管；等等。家政工这些特殊性使劳动法的许多一般性规则难以适用，政府部门也难以对雇用家政工的家庭或个人进行监管，因此，家政工难以被纳入劳动法之中。

实践中，其他群体被排除在劳动法之外，也与劳动法的调整模式有关。例如，在实务中，在校实习生的“劳动者”身份也长期不被认可，不受劳动法保护。其中，除了固有观念认为在校生的身份是学生，不应成为劳动关系的主体的原因外，^[12]劳动法的诸多规则难以适用于实习生也是重要原因。因为实习生还要接受学校管理，实习生的工作内容和工作目的与一般劳动者不同，接收实习生的单位与一般用人单位的义务也有所不同。甚至我国自1994年《劳动法》制定以来，一直将雇主限定为“用人单位”，而不包括个人，也和我国劳动法的调整模式缺乏灵活性有很大关系。因为个人和单位存在较大差异，在现行一体调整模式下，适用于用人单位的许多劳动法规则难以适用于个人，个人自然就难以被纳入“雇主”范围。可见，当前劳动法律采取的是“非此即彼”的机械式做法：劳动关系确立，在法覆盖范围内的，适用所有劳动权利义务；劳动关系无法确立，在法覆盖范围外的，不适用所有劳动权利义务，也就几乎没有任何强制性保障。这种机械化、两分化的劳动保障管理模式，已无法适应劳动关系复杂化、多样化态势，将使得大量的行为游离在就业管理和社会保障以外。^[13]

二 劳动者权利义务配置不合理

劳动法围绕劳动关系和劳动者，提供了一套系统的法律规则，内容包括合同订立、履行和变更、解雇保护、工作时间、工资、休息休假、安全卫生、职业培训、社会保险等方面，为劳动者提供了全方位的保护，涉及工作过程的不同环节以及不同方面的权利义务。在现行一体调整模式下，劳动法缺乏针对特定类型主体的权利义务的区别对待规定。由于许多务工人员具有特殊性，平等赋予所有劳动者相同的权利并不合理，可能造成某些特殊群体的待遇畸高畸低。例如，许多公司高管也符合劳动者定义，具有劳动者身份，但公司高管往往处于管理或控制其他劳动者的地位，对公司的影响不同于普通劳动者。现实中，公司高管很可能利用职权和特殊地位为自己谋取高额薪酬、恶意不签订劳动合同谋求二倍工资差额、索要巨额解约赔偿金等，并与公司产生劳动争议。但是，劳动法对公司高管的特殊地位未给予足够关注，没有关于公司高管的特殊规则，所以在司法实务中机械地适用法律就常常导致极度的不公。^[14]例如，某公司董事长（法定代表人）在任职期间，公司一直未与其签订书面劳动合同，后其董事长职务被公司股东会免去，其便以公司未与其签订书面劳动合同、违法解除劳动合同等为由申请劳动仲裁，要求公司支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资、任职期间的加班工资以及公司违法解除劳动合同的赔偿金等。^[15]在劳动法上，公司董事长和其他公司高管，应否与普通劳动者享有相同权利、受到同等保护，值得深思。

可见，对于一些特殊群体来说，如果完全照搬劳动法关于劳动者权利义务的一般规则可能造成不公，并违反劳动法的立法意图。现实中，劳动者的类型多样，不同类型劳动者在与用人单位的关系紧密程度、在用人单位中的地位和影响、工作目的、工作内容、工作方式、合同期限、工作年限等方面存在差别，不同类型劳动者享有相同权利、承担相同义务并不妥当。而且，目前劳动法所采取的无差别的一体调整模式，一方面使许多非典型或者新兴劳动方式无法受劳动法保护；另一方面一旦劳动关系被纳入劳动法调整范围就适用劳动法所有规则，缺乏灵活性，导致许多学者认为中国的劳动保护程度过高。例如，有学者认为，借鉴经济合作与发展组织（OECD）的标准，中国现行的劳动力市场在就业保护上处于较高的水平。如果以同样的标准评价OECD国家和中国的就业保护严格程度，中国目前的劳动力市场规制的总体严格程度仅仅低于荷兰和比利时，而高于其他发达国家的水平。^[16]虽然各国劳动法对劳工的保护程度难以量化，但上述比较也在一定程度上反映了我国劳动法灵活性不足。因此，现行劳动法一体调整模式容易造成劳动者权利义务内容不合理，影响劳动者和用人单位之间权利义务的合理配置，降低劳动力市场的灵活性。

三 用人单位差异性受到漠视

在现行一体调整模式下，劳动法不仅忽视了不同类型雇员的差异，也没有对雇主（用人单位）的差异给予关注。现行劳动法一体适用于不同规模企业的体制，使部分小企业负担过重，规则难以得到切实遵守，影响了劳动法的有效性和权威性。具体阐述以下几点。第一，小企业规模小、资金少，和其他企业适用相同的劳动标准可能增加其财务负担，导致企业经营困难，影响企业和经济发展。第二，小企业由于规模小，工作岗位少，需要在用工特别是在解雇雇员上享有更大的灵活性，以根据市场变化和自身经营状况随时增减雇员。小企业和其他企业适用同样的规则尤其是解雇保护规则，可能对其经营管理造成较大负担。第三，劳动法的许多一般规则是针对具备一定规模的用人单位制定的，难以适用于小企业。例如，有关解雇保护及劳动合同解除的规则由于小企业工作岗位少、调整雇员岗位和培训雇员的能力弱，且往往缺乏内容全面、规范的规章制度，小企业有效履行现有劳动合同解除规则的义务难度较大。^[17]特别是，我国劳动法对数量庞大的个体工商户和企业也不作区别对待，而个体工商户的规模、实力以及经营与用工形式和一般企业有显著不同，这种做法的缺陷也是显而易见的。截至2013年底，全国各类企业总数为1527.84万户。其中，小型微型企业为1169.87万户，占到企业总数的76.57%。如果“将4436.29万户个体工商户纳入统计后，小型微型企业所占比重达到94.15%”^[18]。小企业在经济生活中的地位不容忽视。因此，如何根据小企业（包括个体工商户）的特点，给予小企业在劳动法上更大的灵活性，提高劳动法规则对小企业的适用性，促进劳动法的实施，也是当前劳动法面临的一个巨大挑战。

综上，现行劳动法“一体适用、同等对待”的调整模式不仅在理论上存在重大缺陷，也给劳动立法和实践带来诸多问题，如劳动法覆盖范围受限、劳动者权利义务配置不合理、不同用人单位的个性诉求受到抑制，影响了劳动法的实施。因此，现行的一体调整模式应向分类调整和区别对待的模式转变。这种模式的转变具有深刻的背景和原因，需要更新立法理念与立法技术，并通过科学的原则和方法，以及具体制度的建构加以实现。