第一节 我国劳动力市场灵活性的判断：立法与现实
一 劳动力市场灵活性和安全性的含义
劳动力市场的灵活性和安全性是一组相对应的概念。根据经济合作与发展组织（OECD）的研究，劳动力市场的灵活性包括五个维度。一是外部数值灵活性，又称就业灵活性，指企业针对当前需要调整雇用工人数量的能力，该维度对企业而言表明其雇用和解雇工人的难易程度。二是内部数值灵活性，指在不改变雇员数量的前提下企业调整和分配工作时间的能力。三是功能灵活性，又称工作结构灵活性，指企业调动员工工作或改变其工作内容的自由程度。该维度反映工人在企业内流动的情况。四是工资灵活性，该维度反映企业随劳动力市场或竞争条件调整工资的自由度。五是外部化灵活性，指企业通过各类商业合同，在不签订劳动合同的情况下获得外部劳动者或企业服务的自由程度。[5]也有学者将灵活性概括为前四个方面，即外部数值灵活性、内部数值灵活性、功能灵活性和工资灵活性四类，内容和含义也基本一致。[6]与此相对应，劳动力市场的安全性主要包括四个维度。一是工作安全性。该维度确保雇员在被解雇和工作条件改变时，可以获得必要保护，是就业保护立法的主要目标。二是就业或就业能力安全性。该维度意味着企业的冗余人员或失业者的任职资格以及就业经历符合一定要求的，就能及时获得工作岗位。三是收入或社会安全性，即在失业时可以获得收入保护。四是组合安全性，即能够协调好工作和其他社会责任间的关系，包括工作和生活的平衡或工作和家庭的平衡。[7]亦有学者将安全性分为工作安全、就业安全、收入安全和综合安全四类，内涵也大致相同。[8]
可见，灵活性和安全性有时体现于同一制度当中，主要涉及灵活性和安全性的兼顾和平衡。例如，就业灵活性和工作安全性主要体现于解雇保护制度以及该制度对雇主和雇员利益的衡量。同时，灵活性和安全性也可通过不同制度加以体现和保障。灵活性主要体现于劳动法（最典型的是解雇保护制度）当中；安全性尤其是就业安全、收入安全和综合安全，不仅体现于劳动法，也体现在失业保险等社会保障（社会保护）制度中。而且，劳动力市场的政策或法律也往往通过不同的制度实现灵活性和安全性的配合协调。相应地，从国际上看，劳动力市场保护主要有两类：一类是对就业的保护，另一类是对失业的保护或社会保护。就业保护通常使用法律制度限制企业裁员，因此对劳动力市场灵活性的影响较大，就业保护程度越高，劳动力市场的灵活性就越低；而社会保护对劳动力市场灵活性的影响较小。目前，世界各国的劳动力市场上都是两类保护同时并存，但在不同国家因两类保护程度不同而产生了不同的劳动力市场保护模式。[9]总体看来，低就业保护、高社会保护的保障模式更能够兼顾到劳动力市场灵活性、保障水平和经济增长之间的关系，[10]低就业保护意味着劳动力市场灵活性高，高社会保护可以弥补其不足。因此，全面准确地理解劳动力市场灵活性和安全性的含义，有助于全面审视我国劳动力市场的灵活性和安全性状况以及相应的法律和政策，尤其是审视我国劳动力市场的灵活性和安全性不能仅从劳动法角度考虑，还需要考虑社会保障法等法律确立的社会保护规则。
二 我国劳动力市场灵活性和安全性的变迁
计划经济时代，我国实行国家统包统分的就业政策和能进不能出的固定工制度，企业和劳动者没有自主性，劳动力市场缺乏灵活性。改革开放之初，我国着力改变计划经济时期采取的就业政策和制度。20世纪80年代，我国开始在国有企业引入劳动合同制，打破传统的僵化用工机制。中央提出建立“国家宏观调控、企业自主用工、多种形式并存、全员劳动合同”的新型劳动用工制度。1992年，党的十四大明确了建立社会主义市场经济体制的目标，为劳动力的市场化改革进一步明确了方向。劳动合同制的推行，鼓励用人单位和劳动者自主选择，增强了劳动力市场的灵活性。1994年《劳动法》确立了劳动合同制的改革方向，建立了劳动合同制度。总体上看，改革开放以来，我国劳动力市场的改革方向是引入市场机制和劳动合同制度，充分发挥市场在劳动力资源配置中的作用，这对于优化劳动力资源配置，激发劳动者积极性，提高劳动生产率是十分必要的。
然而，由于当时制定《劳动法》主要是为了建立和完善劳动合同制度，保障劳动力市场化改革的成果，比较注重提高灵活性，加上我国长期以来劳动力市场处于供大于求的状态，《劳动法》通过后的一段时期我国劳动力市场灵活性有余、安全性不足。实践中，劳动合同签订率低，出现劳动争议时劳动者的合法权益得不到有效保护。2005年全国人大常委会在《劳动法》执法检查中发现，中小型企业和非公有制企业的劳动合同签订率不到20%，个体经济组织的签订率更低。实践中还存在的突出问题是劳动合同短期化，劳动关系不稳定。全国人大常委会《劳动法》执法检查显示，有60%以上的用人单位与劳动者签订的劳动合同是短期合同，多是一年一签，有的甚至一年几签。劳动合同短期化的主要原因是用人单位试图通过短期劳动合同最大限度地自由选择劳动者，并减少因解除劳动合同而应向劳动者支付的经济补偿。[11]有鉴于此，2007年制定《劳动合同法》时，我国将劳动关系的和谐稳定作为立法的重要宗旨。该法要求当事人订立书面劳动合同、推行不定期合同、确立严格的劳动合同变更规则、扩大经济补偿的适用范围、明确违法解雇的赔偿标准、提高违法行为的惩处力度等，在一定程度上降低了劳动力市场的灵活性，提高了劳动力市场的安全性。
综上，我国劳动力市场改革经历了从计划经济时期过度的安全性和缺乏灵活性，到逐步提高灵活性，到灵活性有余、安全性不足，又到逐步提高安全性、降低灵活性的波浪式改革历程。这恰好也说明了劳动力市场的灵活性和安全性是一个动态的平衡，需要根据劳动力市场和经济发展状况不断调整，法律也应不断修改完善，不断平衡安全性和灵活性二者的关系。从改革历程也可以看出，劳动力市场的灵活性和安全性是高度辩证统一的关系，灵活性不足、安全性有余的劳动力市场缺乏效率，也难以维护公平；安全性不足、灵活性有余的劳动力市场缺乏公平，最终也将缺乏效率。
三 劳动合同法等法律与劳动力市场的灵活性：文本的解释
我国劳动力市场灵活性如何，是否需要提高，这是关涉应否以及如何修改劳动合同法的重要问题。如上所述，人力资源和社会保障部部长尹蔚民2016年指出“劳动力市场的灵活性不够”。还有学者认为，劳动合同法“过度强化管制、限制自治，由此产生十大系统性失衡问题”，包括存在“劳动力市场灵活性不够”三大问题，即“严格限制用人单位解雇权利与过度放任劳动者辞职自由的失衡”“全面静态书面化的法律要求与用人单位动态调整的失衡”“标准劳动关系与非标准劳动关系的失衡”[12]。当然，对劳动力市场的灵活性也有不同看法。有经济学家指出，劳动合同法的规定并不会导致劳动力市场僵化。[13]以上论述主要从定性角度论述我国劳动力市场的灵活性，其中关于我国劳动力市场灵活性不足的观点值得关注，但其论据还有待深入探究。
关于中国劳动力市场的灵活性，还可以从横向和定量角度进行对比分析。《经济合作与发展组织2013年就业展望》对经合组织34个成员国及9个非成员国（包括中国）的就业保护立法的就业保护程度进行了比较，该报告具有重要的参考价值。[14]报告区分不定期合同工人（permanent workers）、派遣用工（temporary-work-agency employment）以及临时合同（temporary contracts，包括派遣和定期合同）用工，从不同方面对经合组织国家和部分非成员国的就业保护立法进行了比较。在不定期合同工人个别解雇的解雇难度方面，我国略低于印度尼西亚，位列所有国家第二，并大大超出经合组织国家的平均保护水平。在不定期合同工人个别解雇的整体保护方面，我国低于印度尼西亚、印度，位列第三，并超出了所有经合组织成员国的保护水平。在不定期合同工人个别和集体解雇的总体保护方面，我国位列所有国家之首。在定期合同的规制方面，我国略高于经合组织国家的平均值，属于中等保护水平。在派遣用工规制方面，我国保护水平略低于经合组织国家平均水平，也属于中等保护水平。[15]在临时合同规制方面，我国保护水平略低于经合组织国家平均保护水平。[16]此外，根据经合组织在其就业保护数据库中的《就业保护立法的严格度：个别和集体解雇》，以数据较为齐全的2012年为参考，我国在43个国家中位列第四，仅次于印度尼西亚、葡萄牙和印度。[17]从经合组织的数据和排名可以看出，从法律条文看，我国工人尤其是不定期合同工人的解雇保护水平是比较高的。
如何看待经合组织的排名？劳动力市场的灵活性，从法律规则上看，就雇主而言，意味着雇主单方面决定解雇、工作岗位、工作时间和工资等事项的自由度，以及雇主和雇员自行协商上述事项的空间。法律干预越少，雇主对前述事项享有越大的自主权或者与雇员协商的空间越大，雇主的灵活性或劳动力市场的灵活性就越高。从我国法律文本内容看，经合组织的对比分析具有一定说服力，我国法律条文对解雇的保护的确较为严格。具体包括以下几点。一是在雇员存在不当行为的解雇中，雇主解雇雇员的实质性条件要求较高，雇员的不当行为一般要达到“严重”的程度，雇主才可以解雇雇员，如果雇员只存在轻微的不当行为，雇主不能将其解雇。而且，雇主可否解雇很大程度上依赖于其规章制度，而规章制度需要履行较为严格的程序。[18]二是因雇员的健康和工作能力的个人问题而难以完成工作时，雇主应首先通过调整岗位、培训等方式，尽量避免解除合同，雇主只有履行了调岗、培训等义务后才能解雇雇员。三是“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的解雇中，“客观情况”必须发生“重大”变化，且雇主应首先与劳动者协商变更劳动合同的内容，无法就变更合同达成协议时，雇主才可以解除合同。[19]四是经济性裁员的程序较为复杂，需要向工会或全体职工说明情况，听取职工代表的意见，且裁员的方案需要向劳动行政部门报告。[20]五是与许多国家相比，我国劳动合同法规定的劳动合同终止和解除的经济补偿适用范围广、补偿金额高，[21]企业解雇雇员的成本较高。我国劳动法、劳动合同法对雇主解雇雇员的事由、程序和经济补偿等有较为全面、详细且严格的明文规定。因此，经合组织将我国的就业保护立法排在前面，不无道理。
中国的就业保护之所以名列前茅，除了我国法律对解雇有较为详细而严格的明文规定之外，还得益于许多国家在成文法上对解雇保护的规定并不明确和具体，而更多地通过判例确立规则的做法。现实生活中，可能引起解雇的正当事由包括与雇员和雇主有关的事由丰富多样，在立法上难以列举和穷尽，因而许多成文法国家并不在法律上规定具体的规则，仅在成文法中作原则性规定，并通过判例确立相关规则，以应付现实的复杂性，规则较为灵活。例如，法国以就业保护严格著名，但法国法并没有列举在哪些情形下雇主可以合法解雇，甚至也没有像我国劳动合同法那样概括一些情形。法国法提出了一个判断解雇是否具备合法理由的标准——“实际的和严肃的理由”，但何为“实际的和严肃的理由”，法律并未给出一个定义，其具体含义和要求是通过一系列司法判决得出的。[22]又如，日本关于解雇的立法并不完善，没有关于解雇限制的完整立法，只有关于解雇理由的个别的限制立法以及解雇预告制度等手续上的规制，所以围绕“解雇自由”，其学说和判例创造和发展了一些相关的法律规制。[23]在日本，对解雇的规制是通过法院运用《日本民法典》第1条第3款的权利滥用原则而发展起来的。日本最高法院在一个案例中的判决指出：“解雇，在欠缺合理的理由，不被社会通常理念所允许时，作为雇主权利的滥用而无效。”[24]该原则后来被纳入日本《劳动基准法》（第18条之2）以及《劳动契约法》（第16条）。德国虽然制定了专门的《解雇保护法》，但其主要内容侧重于程序的规定，对解雇事由的规定也是相当概括，而非具体列举。《解雇保护法》第1条第1款规定，如果解雇不是基于雇员本身、雇员的行为以及紧迫的经营需要导致无法继续在企业中雇用雇员的原因，解雇缺乏社会正当性。[25]解释这些原因，主要依靠法院判例提供的规则。综上，上述国家的成文法对解雇保护的规定较为原则，大量规则留在判例中，因此其就业保护立法的排名并不靠前，并均位列中国之后，就不足为奇了。根据经合组织就业保护数据库中的《就业保护立法的严格度：个别和集体解雇》，中国名列第4，德国名列第10，法国名列第14，日本则名列第40（倒数第4位）。
解雇保护是反映劳动力市场灵活性的核心规则。根据上文分析的灵活性的含义，我国除了解雇保护规则较为严格外，其他规则也比较严格。例如，在内部数值或工作时间灵活性方面，我国规定了较为严格的8小时工作制，且加班时间受到严格限制。[26]在功能灵活性即企业调动员工工作和改变工作内容方面，我国对劳动合同的变更采取严格的书面协商一致规则，[27]雇主单方变更劳动合同包括调整雇员的岗位受到严格限制。从工资灵活性角度看，虽然工资主要由市场决定，但我国劳动法规定了最低工资制度、数额非常高的加班工资补偿制度，[28]以及欠薪时雇主比较严格的责任。[29]从外部化灵活性看，我国2012年对劳务派遣作了更为严格的限定，雇主使用劳务派遣等劳动合同制之外的用工方式受到了严格限制。[30]因此，从文本看，用人单位在解雇雇员、工作时间、变更合同、工资决定等方面受到了严格限制，官方关于“劳动力市场的灵活性不够”的基本判断是正确的，我国劳动力市场的灵活性存在提高的空间，相关规则也存在修改完善的必要。同时也应看到，劳动力市场的灵活性，尤其是有关工作时间、工资等规则，不仅与劳动合同法有关，也与劳动法等法律有关，不能将劳动力市场灵活性的问题完全归咎于劳动合同法。
四 劳动合同法等法律与劳动力市场的灵活性：现实的考量
虽然经合组织从文本上将中国的就业保护排在前面，但中国劳动力市场的灵活性不能仅从文本分析，还需要从现实出发，多角度进行考量，以探究我国劳动力市场灵活性和安全性更加全面、真实的情况。
（一）经合组织将不定期合同的立法规制作为重要指标，但不定期合同在我国并未占据主导地位
经合组织在不定期合同工人个别和集体解雇的总体保护方面，将我国排在43个国家之首，也导致我国在不区分工人类型的解雇保护方面位列43个国家的前列。而现实情况是，在大部分经合组织国家中，不定期合同是劳动合同的主流，而不定期合同在我国并非主流。例如，《经济合作与发展组织2014年就业展望》中，2011～2012年度的平均数据显示，在33个国家中，不定期合同用工比例最高为97.3%（立陶宛），最低为69.5%（智利）。[31]而在我国，根据2010年的调查统计，外来劳动力签订定期合同的比例为75.36%，签订不定期合同的比例为19.93%；城市本地劳动力签订定期合同的比例为53.48%，签订不定期合同的比例为44.58%。[32]因此，我国不定期合同的签订率是相当低的，我国大部分劳动者并未得到针对不定期合同的解雇保护。因此，经合组织实际上拉高了我国的排名，如果考虑我国不定期合同工人的比例，我国真实的解雇保护水平排名可能会下降。
（二）劳动合同法既存在部分规则灵活性不足的问题，也存在部分规则灵活性过高、安全性不足的问题
尽管我国劳动合同法在劳动合同解除和变更上的规定较为严格，灵活性不足，但也有一些规则灵活性有余而安全性不足。最典型的是有关非全日制工的规定。劳动合同法对非全日制工作出了非常特殊的规定，排除了部分重要的劳动法规则的适用。其主要规定，一是“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”（第69条）；二是排除解雇保护规则的适用，“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”（第71条）。解雇保护是保护劳动者的有力措施，也是协调灵活性和安全性的重要内容，但非全日制工的雇主可以随时解雇雇员，将使非全日制工处于非常不利的状态。我国的现实情况是，“现阶段对于非全日制用工的法律规定，仍接近一种放任的状态”[33]。除了对非全日制工的保护不足之外，我国在定期合同的规制方面也过于简单，给雇主和劳动者留下了过高的灵活性。
（三）我国存在大量农民工，农民工的劳动力市场过于灵活
据统计，2017年我国农民工总量为28652万人，其中，外出农民工为17185万人，[34]可见农民工群体极为庞大。值得关注的是，根据2015年的统计数字，外出农民工年从业时间平均为10.1个月。[35]由于农民工有返乡过春节的传统习惯，加上其他因素，外出农民工年从业时间只有10.1个月，这意味着大量农民工必须主动中断劳动关系，甚至可能频繁更换雇主，农民工事实上很难得到法律所提供的解雇保护。数据也表明，农民工在其他方面受保护的程度也很低。例如，2015年，日从业时间超过8小时的农民工占39.1%，周从业时间超过44小时的农民工占85%。2015年与雇主或单位签订了劳动合同的农民工比重为36.2%，其中，签订不定期合同的比例为12.9%，1年以下劳动合同的比例为3.4%，1年及以上劳动合同的比例为19.9%；没有劳动合同的比例为63.8%。2015年，被拖欠工资的农民工所占比重为1%。被拖欠工资的农民工人均被拖欠工资为9788元。[36]此外，农民工的社会保险问题十分突出。以2014年国家统计局抽样调查数据为例，2014年全国农民工总量为27395万人，但农民工“五险一金”的参保率仅分别为：工伤保险26.2%、医疗保险17.6%、养老保险16.7%、失业保险10.5%、生育保险7.8%、住房公积金5.5%。[37]农民工的参保率非常低，尤其是失业保险参保率低，意味着农民失业期间的收入难以得到保障。可见，在实践中，农民工在签订劳动合同、订立长期合同或不定期合同、工作时间、工资、社会保险等方面受到的保护是很少的。换言之，农民工的雇主在解雇、工资、工作时间、参加社会保险等方面享有高度的自由，农民工劳动力市场的灵活性很高，安全性严重不足。甚至有人认为：“农民工所面临的劳动力市场恐怕是世界上最灵活的劳动力市场。”[38]概言之，农民工劳动力市场的真实灵活性要大大高于法律文本所规定的灵活性，这是中国劳动力市场的一个突出特点。
相反地，在实践中，部分国有单位包括国有企业和国有事业单位仍然延续传统的用工制度，基本上是“能进不能出、能上不能下”，企业在解雇、调整岗位等方面受到极大限制，劳动力市场灵活性不足、安全性有余，这种体制难以激发劳动者的积极性，不能形成合理的人员流动，也不利于劳动生产率的提高。因此，国有单位劳动力市场呈现的灵活性和安全性也与法律文本有较大出入。
（四）中国的失业保障和其他社会保护措施还不完善
如上所述，对劳动力的保护可通过就业保护和失业保护（社会保护）两种政策、法律手段相互配合。由于二者可以起到相互补充的作用，如果一方比较薄弱，则需另一方提供较为有力的保障，以保证劳动者的安全和社会和谐稳定。在评估我国劳动力市场灵活性和安全性的政策法律时，除了考虑就业保护尤其是解雇保护立法之外，还需要考虑失业保护和其他社会保护的立法及其实践。现实情况是，我国的失业保障等社会保障制度尽管取得了巨大成就，但目前仍面临不少挑战，保障水平并不高。以2017年为例，年末全国就业人员为77640万人，其中城镇就业人员为42462万人。年末全国参加城镇职工基本养老保险人数为40293万人，参加职工基本医疗保险人数为30323万人，参加失业保险人数为18784万人，参加工伤保险人数为22724万人，参加生育保险人数为19300万人。[39]可见，虽然我国社会保险覆盖面不断扩大，但和我国的就业人口相比，许多人还没有被社会保险覆盖。除了社会保险覆盖面不大之外，我国社会保险金水平也不高。以体现失业者收入的安全性的主要指标——失业保险金为例，在相对发达的北京地区，[40]按照2016年的标准，根据累计缴费时间的长短，失业保险金月发放标准为1212～1321元，[41]大大低于北京市的月最低工资标准1890元。[42]由于目前我国失业保障和其他社会保障制度和实践还不完善，社会保护水平不高，我国就业保护水平不应过低，以避免就业保护水平低和社会保护水平低并存所带来的社会问题。
（五）我国劳动行政执法水平有待提高
除了社会保护水平较低的现实外，我国劳动法的实施水平也是制定劳动力市场灵活性政策和立法需要考虑的重要因素。我国的劳动监察队伍建设和执法水平仍然比较薄弱。截至2013年底，全国共有劳动保障监察机构3291个，各级人力资源和社会保障部门配备专职劳动保障监察员2.5万人。[43]而根据统计，截至2013年9月底，全国实有企业1469.31万户，实有个体工商户4311.57万户。[44]因此，相比企业、个体工商户和雇员的数量，劳动监察机构和人员的数量明显不足。由于劳动监察机构和人员数量有限，劳动监察主要通过接受投诉而被动进行，主动进行劳动监察的比例较低，影响了劳动监察的效果。例如，2010年，全国劳动社会保障监察机构查处各类劳动保障违法案件38.4万件，其中，调查处理举报投诉案件33.6万件，占查处违法案件数量的比例为87.5%；2011年的相应比例为91.3%；2012年的相应比例为88.8%。[45]可见，我国劳动监察等劳动行政执法依然薄弱。此外，除了立法和劳动行政执法，很多国家的工会通过开展有效的集体协商并签订集体合同，为劳动者争取了法律没有明文规定的待遇和福利，这是保护劳动者的重要机制。而我国工会由于各种问题，在开展协商、为劳动者提高待遇方面仍面临诸多挑战。以上因素决定了我国对劳动者保护必须主要倚靠法律的明文规定，相应地，我国在劳动合同法等法律条文上对劳动者的保护不应过低，劳动力市场的灵活性不宜过高，应为劳动者的安全性提供适度保护。