第二篇 水权研究篇
科罗拉多河水权分配的启示
杨彦明
（水利部发展研究中心）
美国科罗拉多河流域水权分配是一个较典型的水权分配案例，本文通过分析科罗拉多河流域水权分配特定的法律基础、历史路径及内在的历史逻辑和理念，为我国水权制度建设提供借鉴。
1 科罗拉多河水权分配的历史过程
科罗拉多河流域的水权分配是一个逐渐细化、日益广泛、不断修正的过程。20世纪初期，在美国西部开发过程中形成的水资源分配格局，引起了越来越多农业用水冲突。为此，在联邦政府主持下，七个分属上游和下游的州之间通过长期协商，于1922年达成科罗拉多河协定。由于当时的水资源冲突主要发生于上游与下游之间，且总水量尚有余裕，协定只是确定了上游诸州与下游诸州之间的水权分割方案，以保障下游州的用水量。此后，在下游诸州内部的州际水权分配又经过了很长时期的协商，最终于1928年达成的博尔德峡谷项目法案，通过建设胡佛大坝在下游的亚利桑纳、加利福尼亚和内华达三州之间分配水量。1935年成立的科罗拉多河委员会进一步加强了各州在水权分配方面的合作，其职能范围通过签署新的协定而不断扩大。1964年美国高等法院对亚利桑纳和加利福尼亚水权争端的裁定，确立了科罗拉多河水权分配和河流管理的许多重要原则。由于科罗拉多河是一条国际河流，1944年的墨西哥水资源条约规定了下游墨西哥的用水份额，从而根据美国对墨西哥水义务优先的原则，美国国内相关各州的用水份额受到限制，并对水质管理提出明确要求。
到20世纪后期，随着经济发展和城市化程度提高，美国国内科罗拉多河的水资源日益紧缺，用水的地区构成和部门构成也不断变化。在加利福尼亚州南部、内华达州南部和亚利桑纳州中部地区，城市迅速发展带来水需求不断增加。这些新情况要求水权分配必须超出原来的框架，在用水紧张的情况下又很难改变原来的水权分配所形成的用水利益格局。于是，通过不断补充签订有关协议，并采取基于利益补偿的水权交易机制，水在各州之间、各部门之间的流转显著增加。农业灌溉用水通过水市场流转为城市生活和工业用水，上述发展迅速的几个城市地区获得更多水量。水权流转并未打破原有协定所确定的利益格局，而是之前已经形成的利益格局的产物，是通过交易实现水资源重新配置。
在此期间，对水权分配的界定变得更加严格，逐渐由干流深入到支流，由主要针对地表水转向同时涉及地表水和地下水。为了增加总的可供水量和实施分水，工程建设的布局问题进一步突出，对水电的分配也纳入协定之中。进入20世纪后期，水生态、河流的审美、休闲和游乐价值日益受到关注，作为原住民的印第安人也对水权提出了自己的要求。在相关团体呼声高涨、水权分配问题更加复杂化的情况下，科罗拉多河的水权分配和水权流转面临新一轮的调整。
2 科罗拉多河水权分配的经验
科罗拉多河是美国最干旱缺水的西南部地区的主要水源，同时是国际河流，在一个世纪以来巨大的社会、经济和文化变迁中，通过水权分配协调用水冲突，促进了科罗拉多河水资源合理利用，其主要经验包括下列几点。
2.1 相对完善的法律基础
水权首先属于法律的范畴。西方发达国家水权的法律基础乃先于或同构于水权分配，其内涵演变与水权分配的过程相伴而行。在20世纪之前，由于水资源环境、生态方面的公益价值尚未充分凸显，水权是一种包括所有权和使用权的纯粹的私权，并与地权结合。相关法律规定包括河岸权和占用权（即优先占用原则）等。在美国西南部的科罗拉多河流域，早期开拓者获得的水权基本采取此种界定。显然，相比后来作为水资源国家所有权之衍生物的、水资源使用权意义上的水权，早期的水权具有更强的排他性。水资源分配因此被自觉地纳入私有财产制度之上的市场经济模式之中。
科罗拉多河水权分配是在水权明确的法律定位基础上（虽然这种法律定位也在不断变化）随经济社会发展长期演化的结果。从1899年的河流与港口法案开始，联邦和各州制定的主要相关法律和协定迄今超过40个。不过，这些法律协定的重心并不在于确立水权本身，而是对水权内涵的进一步明确以及对具体分配情节的进一步设定。
2.2 经验主义的渐进模式
如何从时间、空间、用途、使用过程等主要方面对水权的内涵进一步界定、完成具体分配，是水权分配的关键。从水权分配具体方案设置的技术层面看，科罗拉多河水权分配并未提供非常明确的规范。它的历史过程表明，在明确水权之法律地位后，循序渐进地通过协商、讨论和不断的修正，可以形成有效的水权分配方案。科罗拉多河的水权分配并非基于某一部特定的法律，而是针对每一种具体问题制定法律、法规、协议和协定。在这个意义上，包括其水资源法律法规在内的自然资源法，是一个独特的经验体系，从所谓“问题解决”的独特政治法律传统发展而来。当然，这种经验体系的演变形成，是以前述对水资源使用权的法律定位为基础的。在以法律保障的坚实利益主体以及组织化的利益集团之间，经过长期的博弈，最终形成相对成熟稳定、兼顾各方利益的水权分配。其中的内在逻辑，完全是经验主义和“就事论事”，并自然地采取了渐进的模式。
水权分配的渐进模式需要尊重现实又不拘泥现状。要充分研究和理解现状用水的界限和规范，这种界限和规范即使不具有完备的法律形式，却是由原有管理模式、制度、经济布局、水利工程格局所内涵着的。其中的有效成分需要进一步明晰，而其中不规范、影响公平和效率、破坏生态环境的成分需要进一步剔除和修正。要对彼此冲突的各种用水利益尤其是弱势群体和生态环境用水有效保障，对水权的侵害实行救济，并针对变化了的用水需求进行调整。要将继承现实的水资源分配格局和设定新的水权结合起来、将现状用水纳入新的分水框架之中。这些在科罗拉多河的水权分配过程中得到了充分的体现。
在受到经济发展、生活方式、国际关系乃至时代价值观冲击的水资源利用的复杂领域内，不可能履行一种静止、抽象的原则来一劳永逸的指导水权分配。而在水资源使用权法律定位的基础上，采取经验主义、问题主导和渐进的方式，却会实现稳定、连续的水权分配。当然，这和稳定的立法精神、协商机制和多元利益主体充分参与是分不开的。
2.3 利益集团的广泛参与
对于基于现实用水、基于对水权的法律认定的渐进的水权分配过程来说，内部的协商和参与机制是最重要的基础。以新的科罗拉多河流域水资源管理方案为例，较之具体的技术细节和操作规范，这种参与和协商机制占有更突出的地位。事实上，历史上的科罗拉多河流域水权分配方案从来都是多元利益格局下多方协商妥协的产物，每一次面对新问题对原有方案进行修正，也都是基于各方的共识。经济发展、生活方式和时代价值的变迁，也只有通过不同利益团体的深入广泛参与，才能充分表达。通过互动而不是设计，才能平衡各方利益。由此形成的方案，也才具有实施基础和激励机制。因此，在水权分配中，具体方案固然是重要的方面，但是由此培植、鼓励各种利益群体的生长，引入、促成其广泛参与、相互协商、良性互动的机制，也许是更加重要的。毕竟，所谓初始分配或者任何特定的水权分配方案，无论如何努力加强预见性，本质上都不可能与社会经济发展长期保持协调。既然不可能一蹴而就，为利益群体开放式的广泛参与建立制度的平台和范式，就更为关键。
因此，科罗拉多河水权分配中不遗余力地强调利益群体的参与协商，强调利益集团广泛参与协商的基础作用。
2.4 水利工程设施的支撑
水利工程设施是水权分配和水权流转的技术支撑，是“可实现”水权的要素之一。仅仅依靠法律法规体系的约束，缺乏必要的水利工程设施，就难以存在可以充分利用和交易的完整水权，水权分配也无法有效实施。完善的工程设施体系是实现稳定平衡的水权分配的关键所在。通过集中、统一、平衡的蓄水、输水工程和计量设施，将生态环境需水、生产生活需水纳入其中，将年内和年际水量协调调配，水资源得以合理、动态的分配。美国科罗拉多河流域的水权分配正是以布局合理、持续建设的水利工程体系为基础的。胡佛大坝和戴维斯大坝这样的水利工程建设，都首先针对各州之间的水权分配和水电等相关用水利益的共享。科罗拉多河流域有关水权分配和流转的重要协议，大都要涉及水利工程建设问题。
3 科罗拉多河水权分配对我国水权初始分配的借鉴意义
我国正在大力推进的水权水市场建设，首先面临水权初始分配问题。在水权之基本法律、行政和经济框架不完善的前提下，要实行流域水权初始分配，并同时建立这几个方面的框架，必定会面临特殊的困难。在我国水权制度建设中，可否仅仅凭借后来者的先进理念和集中使用行政力量，实现对水权分配这个复杂问题的历史跨越？水权分配是否主要是技术性的，并存在先验的、充分可实施的技术性原则？初始水权分配可否借此达成高度稳定、“设计完美”的方案？如何对待原有在行政许可基础上建立的水资源分配格局，它能否与市场模式的水权分配充分融合？可否仅以行政力量完成对原有水资源分配的行政管理模式的颠覆性改造？这样做的改革成本是否可以承受？思考这几个问题，和前述科罗拉多河漫长的水权分配历史中所体现的基本内在逻辑进行比较，有助于我国的初始水权分配远离一些潜在的误区。
对科罗拉多河水权分配的历史分析表明，科罗拉多河水权分配是在相对完善的法律、制度环境基础上，实践了一种经验主义、渐进道路、广泛参与、协商解决的模式。可以看出：水权分配是一个历史过程；脱离历史过程的先验技术原则是可疑的；基于先验原则、高度稳定、静态平衡的“完美”水权分配难以实现，而在尊重现状用水基础上把水权分配纳入法制框架之后，利益集团广泛参与、民主协商的开放模式才是水权分配问题得以不断解决并走向完善的根本保障。以上经验值得我们充分借鉴。
3.1 水权分配是一个渐进过程，要在实践中不断完善
水权分配要与经济社会发展和水资源条件变化相协调，在水资源分配中各种因素的多变性的影响下，很难一次性制定出一种静态平衡、长期兼顾各方利益并完全保障生态环境可持续性的分配方案。根据科斯定理，“只要交易成本为零，对财产法定所有权的分配不影响经济运行的效率”。即如果交易成本足够低，只要产权的界定和分割是足够明确的，则无论这种分割的具体方案如何，都足以消除外部性，达到有效率的资源配置。水权分配要遵循渐进发展的模式，不必过分强调在初始分配中就达到某种“完美”方案，或者将这种初始分配过分复杂化，而是要完成从行政主导向市场模式下法律主导的转变，打破原有行政主导模式下的“路径依赖”。防止简单化地把作为复杂历史过程、包含特定历史基础和因循特定历史路径的水权分配问题理解为相对纯粹的技术问题；防止对技术原则的过度乐观，和以技术方案替代制度设计的倾向；防止因为激烈改变原有相对稳定的用水利益格局而造成混乱和纷争，增加改革的阻力和成本，降低方案的可实施性。
3.2 要尽快明确水权的法律地位
从法律的角度来看，水权的形成历史在我国与在发达国家迥然不同。我国的各类水资源使用权过去一般被视为行政许可的产物，而不是被视为具有财产权性质的国有水资源使用权。我国水权初始分配，首先面临以法律建设促成水资源使用权即水权形成、将原有用水管理与水权管理相结合的任务。在水资源所有权国有的前提下，水权应强调其为与所有权相对分离的使用权，水权分配应转变行政许可管理模式下所有者的本位，对这种使用权进行界定。在水权初始分配中，水资源所有权突出表现为国家对水权的区域分配和对用水的时间、空间、用途和过程方面的规范。在行政许可管理的模式下，缺少这种明确、系统的规范和制约。为此，对于具有多种用途、在特定时间和空间分布下才能保持其正常功能的水资源，在国家所有权的前提下，实行初始水权分配的实质不过是对原先的用水分配在上述诸多方面内涵的重新设定。通过这种重新设定，尽可能消除原来在行政许可制度下获得的水资源使用权的相互冲突、不公平和不确定性。在这个意义上，对于我国水权初始分配乃至水权和水市场制度建设来说，对现有用水赋予法律地位、使水权明晰化本身较之具体的水权分配方案，更具有实质性的意义。
3.3 尊重现状用水，实施自下而上的渐进分水
如上述，初始水权分配的实质是以确立水权为宗旨的制度建设，主要是对原先的用水分配在诸多方面内涵的重新设定。我国的初始水权分配之中要尊重现状用水，保持原有行政许可制度下建立的水资源分配格局的渐进式变革，并与经济社会发展相协调。在原有水资源分配所形成的相对刚性的利益格局下，强调通过初始水权分配对现实用水进行法律意义上的认可、界定、导向并逐步规范，建立促进用水结构优化的水权流转机制，以及生活用水、农业用水和生态环境用水底线的保障机制，而不是以激烈的手段力求迅速改变这种利益格局，应作为我国初始水权分配的模式。这种在尊重现状用水原则之下、以法律和制度建设为中心的分水模式，本质上主要是一种“自下而上”的分水模式，和行政本位单纯的“自上而下”模式截然不同。当然，水权分配并不排斥“自上而下”的水资源宏观管理；实际上，针对生态环境用水和水资源系统的整体而实施自上而下的水权分配仍是必要的。
3.4 保障用水利益群体的广泛参与
既然水权分配不可能一步到位，就应建立开放的发展机制，把作为历史成果的水权分配交给历史过程本身来实现。初始水权分配要以保障水权所有者的权益为核心，充分发展各种用水组织，建立用水利益群体参与管理和相互协商的制度，为变化环境中水权方案的不断修正、冲突的不断解决建立开放的制度框架，以“程序正义”保障水权分配的自我演进。鉴于我国立法中重实体轻程序的倾向相当严重，在水权初始分配的有关立法中应该特别注意对争端解决的参与协商机制和程序的规范。此外，也只有在个体层面保障水权所有者的权益，建立自下而上的参与协商机制，水权及其分配才能够真正实现。
3.5 重视水利工程设施建设
平衡的分水必定以平衡的供水体系为基础，而后者必定依赖于规划良好的水利工程体系的建设。已建水利工程的利用格局对水权分配的影响，在初始水权分配中必须充分予以注意。其后的水利工程建设对原有水权分配的可能影响，也必须进行前瞻性的研究。在计划经济模式下水利工程建设较少关注对当地各种相互分歧的用水利益的影响，而强调总体利益和国家利益至上。在水利管理体制转型的过程中，这种情况已经大为改观。尽管如此，在水权初始分配中仍应强调综合评价水利工程对水权分配的现实影响，并将这种评价与水权分配结合起来。对后续水利工程建设的立项，必须建立针对水权的工程影响评价、利益补偿和相关利益者协商的制度。