第二部分　仲裁中的臨時濟助

I．就仲裁庭頒布臨時濟助權的擔憂

第一章中提到仲裁庭能按《仲裁條例》第三十五11和五十六條頒布禁止令等的臨時濟助。筆者提出第三十五條賦予的權力比五十六條為廣泛。

第三十五條是《仲裁條例》所新設的條款。由於業界以往作出臨時濟助時一直依賴第五十六條，故在闡析第三十五條時多有擔憂新的權力容易被濫用。有關的擔憂甚至成為報章的頭條新聞。12

按報道，有法官和律師認為第三十五條賦予過多權力予仲裁庭，尤其是當許多仲裁員的背景為非法律界人士。業界所擔心的是仲裁庭似乎不應有頒布資產凍結令或查察令等滋擾性高的濟助。

資產凍結令（Mareva Injunction）（下稱「凍結令」）的作用是在仲裁裁決前封存一方的資產，命令通常針對當事人的銀行戶口或樓房資產，令其不能在仲裁進行期間轉移或變賣命令所針對的財產，以確保勝訴方能得到裁決所賦予的賠償金額。

容許查察令（Anton Piller Order）（下稱「查察令」）是容許申索人進入某人的私有產業進行取證。

凍結令和查察令通常是申請人單方面向仲裁庭提出的，單方面申請的原因是若對方知道有關申請時，便會迅速轉移或銷毀有關的證物。

估計到凍結令和查察令對受管人所帶來的嚴重滋擾，一般情況下法庭只有在申請人能證明對方確實有轉移資產，或有消滅證據的風險時，法庭才會頒布有關的禁令。

報章所恐懼的風險是一旦頒布禁令的權力落入法庭以外的機構，則任何人均可以仲裁員的身份任意頒布以上的命令。

如上述情況屬實，則固然令人擔憂。但筆者不認為《仲裁條例》第三十五條會帶來以上所說的情況。

筆者曾經在演講時表示過就《仲裁條例》給予經驗尚淺的仲裁員權力作出禁制和查察令而擔憂。但同時筆者亦指出只要仔細分析，便會發覺大眾的憂慮很可能誇張了實際情況。

在解釋第三十五條的優點前，筆者强調給予仲裁庭發出臨時濟助的權力能推動仲裁成為最有效處理商業糾紛的模式。新的條例不應帶來恐慌；相反，有關條例是為業界帶來了喜訊。

筆者認為如要充分利用新《仲裁條例》，業界需要調整既有的「仲裁與法庭為獨立個體」式思維。法庭、仲裁庭和當事人雙方在新的《仲裁條例》結構下應該是各有其職，互有關聯的系統。故此，如三方互相合作，各司其職，則可把仲裁變成有效而不昂貴的解決爭議方法。

筆者會在第五章提到有關業界思維的改變，現繼續在這裡解釋仲裁庭頒布臨時濟助的事宜。

按新《仲裁條例》第三十五條，13仲裁庭可命令仲裁的一方遵從以下的命令：

1．在爭議獲裁定前維持現狀或恢復原狀；

2．採取行動防止目前或即將對仲裁程序發生的危害或損害，或不採取可能造成這種危害或損害的行動；

3．提供一種保全資產以執行後繼裁決的手段；或

4．保全對解決爭議可能具有相關性和重要性的證據。

就第三十五（一）條有四點需要留意。

第一點是條例所賦予的權力受雙方仲裁協議影響。

第二點是臨時濟助可以裁決書或其他形式作出（例如是命令A作出某行為）。但按第三十五（三）條，如當事人向仲裁庭提出要求，仲裁庭可就臨時措施作出同等效力的裁決。14

命令與裁決在實際上分別可能不大。但在程序上可能會產生不同的後果。

舉例，《仲裁條例》第六十七條（《示範法》第三十一條）就裁決的格式定出了監管。按例，除非雙方另行同意，否則裁決必須解釋原因。如果臨時濟助的形式是以命令作出，仲裁庭則毋須書面交代頒布命令的理由。

臨時措施的作用是在仲裁進行期間，令雙方之間的平衡和狀況盡量維持現狀。故仲裁庭不會在開庭審案前考察證據，並做出任何事實性的裁決。決定採取臨時措施時，仲裁庭只會按雙方案情的表面證據就雙方狀態作基本的平衡。

若然當事人需要就臨時措施向法庭提出上訴，則應要求仲裁庭頒布書面裁決。

縱使仲裁庭毋須在非裁決的命令中陳述理由，作為負責任的仲裁庭在作出臨時措施時，即使不作書面命令，最起碼都應該就有關決定，口頭交代理由。

第三點是所有就第三十五（一）條作出的臨時措施都是要求仲裁的一方做出或禁止其作出一些行為。措施的强制性源於雙方之間仲裁協議的承諾，僅此而已。

假設仲裁庭作出一項臨時禁制令。命令禁止B從某銀行戶口中提出或存放資金，以保存B的資產方便用作日後執行裁決。

得到有關命令後，原則上A是不能手持仲裁庭的命令到銀行，並要求銀行即時凍結B的戶口。這是因為銀行並不是仲裁協議的一方，並不受制於雙方之間的仲裁協議。15銀行並不會因不遵從命令而被控藐視法庭。

如果B從戶口裡提款，B則會違反仲裁協議。違約的後果可容許仲裁庭在日後的仲裁過程中對B作出懲罰性的命令。但是，除非仲裁庭的禁制令在執行前經法庭批准並轉化成法庭命令，否則A能做的便只是在法庭控告B違反合約。

第四點是第三十五（二）條中引述第五十六條的分別：「藉第一款而具有效力的《貿法委示範法》第十七條所提出的臨時措施，須解釋為包括强制令，但不包括第五十六條所指的命令。」其意義為何？

第五十六條賦予仲裁庭一系列的權利，這些權利可經雙方協議更改。按第五十六（一）條，仲裁庭能够：

1．要求申索人就仲裁費用提供保證；

2．指示透露文件或交付質詢書；

3．指示以誓章提出證據；

4．就任何有關財產，指示由仲裁庭、仲裁程序的一方或專家檢查、拍攝、保存、保管、扣留或出售該有關財產；或

5．指示從該有關財產檢走樣本，或對該有關財產進行觀察或試驗。

第五十六（八）條給予仲裁庭監誓、訊問證人，以及指示證人出庭作供和展現證據的權力。

相比第三十五條，第五十六條的權力明顯地比較程序性，舉例說，第五十六條並不容許仲裁庭作出禁制令。

按上述的分析，如果仲裁庭的權力限於協議的雙方，那麼仲裁庭如何要求不受協議所限的證人出庭作供？的確，仲裁庭所作的證人邀請不具法庭强制令般帶有懲罰性。除非仲裁庭的邀請預先被法庭批准轉化成强制令，否則仲裁庭不能合法地强迫證人出庭。

但三十五與五十六條之間明顯地有很多重複處。例如，三十五條就保存證據的命令，並於五十六條下的要求仲裁方保存財產的條文重疊。

仲裁員應該如何理解條例間的重疊？

除了禁制令外，筆者提議仲裁員應把三十五和五十六條看成是獨立分開的條款。舉例，如仲裁庭按第五十六條作出資產保存令，其令不應被視作是按三十五條作出的臨時措施。

但在發出禁制令時，情況則有所不同。按三十五（二）條，禁制令可按三十五或五十六條作出兩者之間的作用重疊。這是因為禁制令的性質是禁止受制方進行某項舉措（非强迫地做出某項舉措），而五十六條中所賦予仲裁庭的程序性措施很可能需要借用到三十五條的禁制性權利，故三十五條特別指出並容許仲裁庭借用三十五條的禁制權利作五十六條的程序措施。

為甚麼條例會作出如此複雜的安排？

筆者在思考這個問題時謹記第三十五條描述仲裁庭頒布臨時措施，以確保雙方利益平衡為目的；而五十六條的權力則是為了讓仲裁庭能有效管理案件進度的程序性權力。按這個基準，筆者認為三十五與五十六條的互動能有效容許仲裁庭靈活處理不同種類的案件。

仲裁有許多類別。有些倚重仲裁庭的法律知識，另一些則毋須法律分析，純粹要求仲裁員在某個專業領域內的經驗和知識去解決某個技術性問題。在後者中，仲裁庭實在沒有頒布禁制令的必要。

其他仲裁處理的可能是僱員或家庭糾紛。處理這些糾紛時仲裁庭可能需要使用第五十六條所有條文作程序指引，並使用某些三十五條內賦予仲裁庭的臨時濟助措施。

如仲裁純粹是商業糾紛，仲裁庭則通常需要三十五和五十六條內所有就程序和臨時措施賦予的權力。

由此可見，三十五和五十六條的互動性容許仲裁庭處理不同種類的爭議。

在當事人能自由決定仲裁庭權力的前提下，《仲裁條例》容許當事人自行揀選最適用於爭議的條文，自行決定仲裁庭的角色。有些人可能只選擇第五十六條內的程序設定權力。有些人可能認為三十五條內的臨時措施更能有效保障雙方間的利益而不就條例適用性作任何更改。

有些人可能會在三十五和五十六條中各自選取某些適用的條款。在自行設定仲裁庭權力時，雙方及其法律代表必須仔細分析，去制定一套全面和足够的系統讓仲裁庭能有效管理案件之餘，並能頒布足够但不過分的臨時措施。

《仲裁條例》的其中一個創新處是容許當事人自行設定希望給予仲裁庭的權力。要善用條例為當事人帶來的彈性，雙方必須在仲裁開始前，按爭議的性質決定需要仲裁庭扮演一個甚麼樣的角色。雙方必須平衡和保障本身資產周轉靈活的需求，和互相確保對方在仲裁完成後有足够資產去賠償爭議損失的需要。

靈活性是《仲裁條例》的一大優點，雙方應善用條例以便制定最適合雙方的仲裁系統。

剩下的問題是仲裁庭就三十五條和五十六條所頒布的臨時措施是否能約束第三者。顯然，有關命令如要施行在第三者身上必須得到法庭協助。

法庭的協助大致可分兩種。如筆者在第一章中指出，按《仲裁條例》第三（二）（b）條，法庭只能在條例容許的情況下參與仲裁事務。第十二條重申了這個原則。

按條例，法庭能將仲裁庭頒布的裁決轉化成法庭命令，同時法庭亦能自行頒布協助仲裁的臨時濟助。

當事人能獨立向法庭申請臨時濟助。《仲裁條例》第二十一條指明：

在仲裁程序開始前或進行期間，一方當事人請求法院採取臨時保全措施和法院准予採取這種措施，並不與仲裁協議相抵觸。

按《仲裁條例》第四十五（四）條（豁免《示範法》第十七（j）條的適用性），法庭有權在申請人已經在仲裁庭就相同的臨時濟助提出申請時，若覺得仲裁庭比法庭更適宜考慮有關申請，則應拒絕申請人的呈請。

但是，就字面上理解，條例並不防止當事人不經過仲裁庭而直接向法庭提出臨時濟助申請。因為如當事人直接向法庭提出申請，法庭則不能以申請已被仲裁庭處理為理由而拒絕，而《仲裁條例》第四十五（四）條亦不適用於這個情況。

同樣地，第六十（四）條容許法庭，在仲裁庭正在處理，當事人保存資產的申請時，拒絕自行頒布同樣的臨時濟助。

但如果當事人直接向法庭提出臨時濟助申請，第六十（五）條則不適用。法庭可直接處理有關申請，在適當情況下，法庭可在命令中指出仲裁庭有權擱置法庭的命令。

這代表除非法庭小心處理，否則雙方可能在臨時措施的申請上拉開兩條戰線：一為法庭的訴訟；二是仲裁庭的審議。這是筆者不願意見到的，在臨時措施中花費如此多的資源得不償失。

我們比較一下兩個可能發生的情況：

第一個情況：

A在沒有知會仲裁庭的情況下，直接單獨向法庭提出禁制令申請。法庭是否應該以仲裁庭更為適合處理有關申請為理由而拒絕處理案件？

假設法庭認為應該給予禁制令阻止B轉移財產，在舊的《仲裁條例》體制下，法庭便會在單方面申請作出禁制令後，指示雙方準備證據並安排一次雙方聆訊，以決定是否在仲裁裁決前繼續禁止B取用財產。

以上程序是否依然適用？如果法庭安排雙方準備證據進行聆訊，那麼仲裁的進展會否受到拖延？一定會，因為雙方必然集中火力準備禁制令的雙方聆訊，而法庭的安排也很可能會影響到仲裁的進展。

進一步假設，為報復A的禁制令申請，B要求仲裁庭按第三十五條頒令制止A執行法庭的禁制令，或强制要求A向法庭申請注銷有關的禁制令。如上述的情況發生，則雙方將耗費時間金錢作戰略性的姿態，利用法庭和仲裁庭的管轄權互相鉗制。過程會產生高昂的訟費，並對解決雙方實際糾紛毫無幫助。

第二個情況：

在第二個情況中，A按《仲裁條例》第三十五條向仲裁庭提出禁制令申請，仲裁庭經聽取雙方陳詞後決定以裁決命令方式頒布禁制令。然後，A向法庭申請把裁決轉化成法庭命令。法庭應如何處理？

按《仲裁條例》第十部分的條文，仲裁庭的裁決可在法庭批准後按法庭命令執行。按以往的規則，申請人會單方面向法庭作純文件性的申請，法庭在審閱有關的裁決和文件後會按裁決內容作出臨時命令。由於法庭只閱讀了申請人的文件，故臨時命令內通常會註明除非抗辯人在二十八天內反對申請，否則命令馬上生效。如果抗辯人在二十八天內提出反對，命令則在法庭處理抗辯人反對申請前暫時擱置。

假設上述程序仍然適用。如果B申請擱置仲裁庭的命令，法庭會指示B準備誓章和定下處理B的擱置申請的確實日期。

在聆訊前，仲裁庭的禁制令還是否能够執行？原則上仲裁庭的命令按雙方的仲裁庭協議是繼續生效的。原因是法庭就裁決的處理不影響雙方之間的協議。但仲裁庭的禁制令則不會對第三者，例如是銀行，有任何法律約束力。因此，申請人應提醒法庭在處理B的擱置申請時，在命令中寫明在申請處理期間，B不得轉移銀行內的存款。

不管如何，上述程序的最大問題，是當事人仍然需要在兩個不同的法律體系，就一項臨時命令作出兩個昂貴的平行申請。

新的《仲裁條例》給予申請人一個相對簡單直接的裁決執行方法。A可依《仲裁條例》第六十一條向法庭申請直接將仲裁庭的臨時措施換成法庭命令。這是新《仲裁條例》的另一項革新，故現行階段法庭仍然未就有關申請作出明確指引。當然，如法庭不留意平行申請所浪費的時間和費用，則不能利用六十一條提供更直接的轉換方法。

上述的問題不是必然發生的，而當事人亦可透過仔細分析來避免平行申請所產生的浪費。即使按傳統程序行事，如仲裁庭在作出裁決時已經聽取雙方陳詞和審核有關證據，法庭有權以一案不能兩審拒絕，安排擱置聆訊直接把裁決轉換成法庭命令。16

當然，最理想的解決方法是法庭盡早制訂一套清晰明確的程序，去處理就仲裁庭臨時措施轉化為法庭命令的申請。有關的實務指引能有效協助業界和當事人。

在這之前，我們只能希望仲裁庭能就與法庭之間的權力重疊有專業的理解，並謹慎處理案件，避免在作出臨時措施階段，即產生不能控制的法庭程序，導致仲裁進度遭到延誤。