“两拓”并购与中国反垄断法

王晓晔

我国《反垄断法》于2008年8月1日开始实施，澳大利亚的“两拓”并购是中国反垄断执法机关最早审理的案件之一。在我国《反垄断法》实施12周年的今天，回顾此案，仍然具有重大意义。世界各国反垄断法一般都有域外效力的规定。不论全球化的历程如何发展变化，有一点是确定的，反垄断法域外适用非常重要。在一个国家产生的限制竞争非常可能在其他很多国家或地区产生不利影响。为了保护竞争，保护消费者的选择权，世界各国反垄断执法机构需要合作。

2008年10月1日，澳大利亚竞争监管机构澳大利亚竞争和消费者委员会批准了必和必拓集团（BHP Billiton）以1 200亿美元的代价并购力拓集团（Rio Tinto）的计划。澳大利亚竞争和消费者委员会的批准书指出：“委员会认为这个并购无论对铁矿石市场，还是对其他市场，均没有不利的影响。”10月3日，我在墨尔本大学法学院举办的反垄断国际研讨会上听到这个消息后，在会上直截了当批评了澳大利亚竞争和消费者委员会批准“两拓”并购计划的决定。我的发言引起国际社会的高度重视，会后接受了澳大利亚国家电视台ABC的采访，从墨尔本飞回北京的航班上还看到《星岛日报》和路透社记者就我发言内容的报道。我还在2008年11月5日《中国经济时报》发表了《我国反垄断执法机构应拒绝批准“两拓”并购》,2009年7月24日在《中国周刊》发表了《反垄断法对“两拓”并购的影响》。我的基本观点是，从世界铁矿石市场的竞争秩序出发，“两拓”并购存在严重的反竞争问题；如果“两拓”并购向中国提出了申请，中国反垄断执法机构应当拒绝批准，即便澳大利亚政府对这个并购开了绿灯。

“两拓”并购计划的收购方是必和必拓集团。必和必拓成立于1885年，总部设在墨尔本，在澳大利亚、英国、美国等很多国家的股票交易所同时上市，目前是全球最大的矿业集团，也是全球第三大铁矿石供应商。“两拓”并购的被并购方是力拓矿业集团。该集团成立于1873年，总部设在英国，在澳大利亚、英国同时上市，目前是全球第二大铁矿石供应商，也是向中国出口铁矿石的最大企业。根据当时的统计数据，必和必拓和力拓年产铁矿石2.6亿吨，与巴西淡水河谷公司一起，它们在铁矿石国际市场的份额达到75%。毫无疑问，随着必和必拓并购力拓，全球铁矿石市场的主要竞争者将从现在的三家减少为两家，从而会进一步提高市场集中度，加剧全球铁矿石的垄断性，其后果是影响铁矿石的产量和价格。我国是全球铁矿石的消费大国，进口的铁矿石中40%来自“两拓”，因此这个并购对我国钢铁业有着严重的不利影响。

我国反垄断执法机构应当对“两拓”并购行使管辖权，这不仅因为我国钢铁企业是“两拓”的大消费者，而是因为我国2008年8月1日生效的《反垄断法》有着域外适用效力。该法第二条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”这即是说，我国《反垄断法》不仅适用于我国境内发生的垄断行为，也适用于境外发生但对我国市场能够产生排除、限制竞争影响的垄断行为。随着这个条款的实施，我国反垄断法会产生两个重要后果：一是其适用范围扩大到了在外国有住所或者营业场所的企业，如果它们在外国策划或者实施的限制竞争行为对我国市场有重大的限制竞争影响；二是对国际市场上从事生产经营活动的中国企业的适用受到了限制，如果它们的限制竞争行为对国内市场没有影响。简言之，我国反垄断法只适用于对我国市场有排除、限制竞争影响的活动，而不管行为人的国籍、住所，也不管限制竞争行为的策源地在哪个国家。

在经济全球化的今天，反垄断法域外适用非常重要。因为在反垄断法没有域外适用的情况下，一国的市场竞争完全可能受到来自国外限制竞争的影响。在这种情况下，反垄断法保护的自由竞争和公平竞争可能就成为空话。因此，世界各国反垄断法一般都有域外效力的规定。例如欧盟委员会依据欧盟竞争法的域外效力，1997年曾干预过美国波音公司和麦道公司的并购，2001年还禁止过美国通用电气公司与霍尼韦尔公司的并购。在通用电气公司并购霍尼韦尔公司一案中，尽管美国司法部附条件批准了并购，欧盟委员会还是发布了禁令，理由是美国司法部批准并购所附的条件不足以消除欧盟委员会的担忧，因为这个并购会加强美国通用电气公司在喷气发动机国际市场上的市场势力。

我国反垄断执法机构应对“两拓”并购行使管辖权，另一个重要原因是这个并购的规模达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，即如果参与集中的经营者在上一会计年度全球的营业额合计达到100亿元，且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额达到4亿元，该并购需要向反垄断执法机构进行申报。在“两拓”并购案中，必和必拓和力拓的年产铁矿石共计达到了2.6亿吨，这说明它们的全球营业额远远超过了100亿元；另一方面，我国进口铁矿石的40%来自“两拓”，这说明“两拓”在我国境内的营业额都远远超过了4亿元。因此，“两拓”并购必须向我国反垄断执法机关进行申报。

在澳大利亚的“两拓”并购一案中，人们比较关心的问题是，如果我国反垄断执法机构禁止批准并购，这个“禁止”决定对“两拓”并购后的企业将会产生什么影响。这里应当首先认识到，我国反垄断执法机构禁止“两拓”并购的决定是正确的。理由是这个并购将明显对全球铁矿石市场的竞争产生不利影响，主要的表现是可能会大幅提高铁矿石在国际市场的价格，其后果将损害中国钢铁企业的利益，损害中国消费者的利益，即这个并购将对我国的经济产生重大、直接和可以预期的不利影响。但是也有人提出，即便中国反垄断执法机关对这个并购做出禁止性决定，这个决定的司法效力可能存在问题，因为必和必拓和力拓在我国境内均没有财产，执法机构即便对违法企业做出罚款决定或者恢复原状的要求也均不会得到认真执行，甚至根本得不到执行。但是笔者认为，这个问题虽然可以考虑，但是不必过度考虑。因为参与并购的企业即便在中国境内没有财产，执法机构的禁止性决定对“两拓”还是能够产生重大的影响力。因为随着中国经济的不断发展和国内市场的不断扩大，这些企业一定会渴望与中国钢铁企业做更多的生意，渴望在中国市场销售更多的铁矿石，得到更大的市场份额。既然它们不想退出中国市场，中国反垄断法执法机关对“两拓”并购做出的禁止性决定毫无疑问会对它们产生心理压力和威慑力。

必和必拓和力拓在悉尼、伦敦、纽约、约翰内斯堡、法兰克福等很多地方的证券交易所有交易活动，在很多国家有资产，在国际市场有很多经营活动。因此，“两拓”并购如果成功，除了需要经过澳大利亚竞争主管机构和中国反垄断执法机关的审查，这个并购还需要经过其他很多反垄断机构的审查。美国不是“两拓”铁矿石的进口国，这个并购对美国市场没有大的影响，美国司法部做出一个自私的决定，即批准了这个并购。欧盟委员会则是对这个并购表示出“严重的疑虑”，因为和中国一样，欧洲有很多企业需要进口铁矿石，有些国家的对外依存度甚至达到百分之百。早在2008年5月30日必和必拓向欧盟委员会提出并购申报的当天，欧洲钢铁工业联盟就发表意见，敦促欧盟委员会驳回申请。欧盟委员会于2009年1月15日对“两拓”并购做出了不予批准的决定。

值得更加强调的是，我国《反垄断法》于2008年8月1日开始实施，澳大利亚的“两拓”并购是我国反垄断执法机关最早审理的案件之一。早在2008年6月，申报方就和商务部进行过接触，提出了申报申请，并提交了初步申报材料。尽管商务部反垄断局对这个并购案没有正式立案，但是它的态度受到了国际社会特别是日本企业的高度关注。国际社会关注中国刚刚建立的反垄断执法机关是否真正是一个市场竞争秩序的“守护神”。就是因为中国反垄断执法机关对这个并购明确持反对态度，“两拓”并购在中国反垄断执法机关正式立案和欧盟委员会正式做出禁止并购的决定之前，并购双方就终止了它们建立一个生产性合营企业的计划。按照原计划，两家企业要在2009年12月签署建立生产性合营企业的正式协议。必和必拓的首席执行官马里厄斯·克洛珀斯（Marius Kloppers）表示：“西澳集团的铁矿石资产与必和必拓的铁矿石资产的并购可以带来巨大的协同效应，因此我们不懈地寻求获得相关政府监管部门的批准。但是现在看来，我们不可能获得完成这笔交易所需要的政府批准，因此双方不得不遗憾地终止了协议。”