反垄断法理与经济学基础

于立

从经济学角度看，研究竞争政策或从事反垄断实践，有下述几组关系值得注意：（1）微观经济学与产业经济学——微观经济学的逻辑思路一方面从消费到需求，另一方面从生产到供给，进而从供求价格到市场结构，再到政府作用与法律制度。产业经济学属于微观经济学的应用，侧重于企业之间的竞争与垄断关系，包括早期的结构—行为—绩效（SCP）研究范式。（2）反垄断经济学与规制经济学——能够竞争的靠市场竞争，构成反垄断经济学；难以竞争的靠政府规制，形成规制经济学。（3）政治经济学与制度经济学——新政治经济学（political economics）不同于旧政治经济学（political economy），是用经济学的理论和方法研究政治问题，与制度经济学有些交叉。（4）经济计量学与博弈论——竞争政策和反垄断实践依靠的经济学方法主要是经济计量学和博弈论，前者需要足够数据，后者侧重理论推演。成本—收益分析属于较低层次。（5）法律经济学（Law & Economics）与法理经济学（Jurisprudential Economics）——反垄断经济学和规制经济学本来都是法律经济学的重要组成部分，后来相对独立。法律经济学是用经济学的理论和方法研究法律问题，法理经济学则是用经济学的理论和方法研究法理问题。法理经济学目前在全球范围尚未建立，是我正在研究的方向和努力的目标。

一、行业与市场

从《反垄断法》2008年开始实施至今，国务院反垄断委员会及其下设的执法机构，在很多方面都取得了巨大的成绩，唯独第九条中的“组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告”，落实情况不能令人满意。尽管也做了大量的工作，并曾经对汽车、电力、农药、互联网等多个行业立项招标，组织进行竞争状况评估，但十多年没有正式公开发布一项竞争状况评估报告，更谈不上像欧盟竞争委员会那样，用多种文字对外公布。

根本原因在于《反垄断法》立法之初，就忽视了“行业≠市场”的反垄断经济学公理。行业标准分类是统计机构定期发布统计数据的基本依据，但统计工作中的行业通常并不对应具体的市场。反垄断意义上的“相关市场”，因时因势而变，不能事先预定，所以统计数据不能直接使用。而且，统计数字多用不变价格，与市场的本意相去甚远。数字经济下，平台企业对应的是双边市场，那种依靠统计数据，事先界定市场的思路就更行不通了。但愿已经开启的《反垄断法》修订工作，会注意到这个问题。

二、效率与公平

一般来说，经济学更重视效率，法学更重视公平或正义。但在反垄断领域，效率和公平应该统一。《反垄断法》对违法行为规定了停止违法行为、没收违法所得、行政罚款和法律赔偿四种处罚，构成相应的“处罚结构”。而现实反垄断实践中，存在“处罚结构”失衡的弊端。主要表现有二：一是几乎没有没收违法所得的情况；二是行政执法只罚款不赔偿，法院执法只赔偿不罚款。

2017年，在“中国法律经济学年会”上，我做了《垄断侵害与垄断损失辨析及最适处罚结构》的主旨报告。随后，又多次在中国社会科学院、香港岭南大学等学术机构会议上报告其理论和发现。我的主要观点是，总垄断损害=垄断侵害+垄断损失。相应地，总损害处罚=损害赔偿+垄断罚款。需要同时兼顾效率原则（数倍威慑）和赔偿原则（多年累计），绝不能顾此失彼。综合目标=维持公平+追求效率=还原收益转移+消除效率损失。要达到这个要求，现有的法理理论和机构设置都需要相应提升或改变。

三、后继诉讼与举证责任

2019年，我曾以专家证人的身份，介入一起反垄断后继诉讼。该案件的典型意义有二：一是它可能是中国第一起反垄断后继诉讼；二是法院对举证责任的认定陷入困境。

案件的焦点在于，行政执法机构对被告的纵向垄断行为进行查处之后，某消费者后继起诉原被告，要求给予损害赔偿。按理，法院无须重新认定被告的违法事实，只需认定后继原告是否受到垄断所害（有因果关系），进而确定赔偿金额。如果法院判定垄断行为不成立，也就没有赔偿问题，但这等于否定了行政执法的判决。现有法规规定中，纵向垄断案件中行政执法与民事诉讼审查标准区别较大。在行政执法中，被告在豁免抗辩中承担举证责任；而在民事诉讼中，原告承担举证责任，对于滥用市场支配地位方面的案件，原告举证难度过大，举证责任配置存在法律缺欠。现有法律法规关于举证责任的配置漏洞明显，既无效率，也失公平。比如在该案中，在前案行政执法中，被告因不能举证豁免理由而被判罚，垄断行为自行成立；而在民事后继诉讼中，原告因举证困难不被认定而无奈败诉（一审）。结果，法院实际上否定了行政执法机构的判决。

作为法律经济学学者，也曾是国务院反垄断委员会专家咨询组的成员，能够经历这样一件案件，无论有无二审，或者结果如何，这都将成为我正在研究的《法理经济学》中的一个典型案例。

四、《反垄断法》与《反不正当竞争法》

2004年，我曾获批主持教育部人文社科重点研究基地重大项目《中国〈反垄断法〉与〈反不正当竞争法〉的共同经济原理及其衔接》（04JJD790007），并提出了近期“二法并存”，中期“一主一辅”，最终“二法合一”的思路。

2017年3月18日，在中国人民大学法学院组织的“竞争政策沙龙”上，我以“《反不正当竞争法》与竞争政策无关？”为题，提出《反不正当竞争法》与《反垄断法》演变规律，会经历“先入为主，猴子称王；二法并存，此消彼长；后来居上，诸神退位”这样三个阶段。主要理由是，《反不正当竞争法》法律阶位低，与《消费者权益保护法》《商标法》《专利法》《广告法》《价格法》等相关法律交叉重复多，更关键的是虽然名为《反不正当竞争法》，其实与竞争政策基本无关。该法虽然经历过1993年、2017年和2019年三次修订，但大的趋势不会改变，难逃与《乡镇企业法》相似的不了了之的命运。

五、国际竞争网络与国际竞争组织

ICN是国际竞争网络（International Competition Network）的简称，ICO是国际竞争组织（International Competition Organization）的简称。前者是一个专门研究反垄断法律和竞争政策的国际性学术组织，但受某种政治因素影响，中国至今还不是其正式成员。后者是我提出的国际组织机构，希望替代并扩展WTO（世界贸易组织）的部分职能，尽快成为一个新的国际机构，甚至考虑总部就设在北京。

我们早就意识到竞争政策的国际间协调是件大事，并于2005年立项获批教育部人文社科重点研究基地重大项目《竞争政策的国际协调：机理、机构与法律》（05JJD790030）。从我们最早提出建立ICO的设想，15年过去了，目前特别是出现2018年中美贸易争端之后，成立ICO的意义更加明显，时机和条件也已渐成熟。

2018年，在《反垄断法》实施10周年之际，国务院反垄断委员会专家咨询组要求大家写文章纪念，并推动进一步发展。我以法制日报内参的渠道，写了《关于推动建立国际竞争组织（ICO）的建议》报送国务院有关领导，并在中国工业经济学会主办的《产业论丛》（政策建议版，2018第1期）内部刊登，后又在《竞争政策研究》（2018年第4期）上正式发表。

六、竞争政策与法律失灵

中央有关文件中多次明确，要发挥市场在资源配置中的决定性作用，并且竞争政策处于基础性地位。有人对此有所误解，觉得产业政策属于政府范畴，竞争政策属于市场范畴，可能出现“市场失灵”。我认为，竞争政策是更好发挥政府作用的首要工具，需要注意的是“政府失灵”，而不是“市场失灵”。与此相应，反垄断执法还需要尽量避免出现“法律失灵”。

2018年9月，我曾以“‘法律失灵’理论与案例”为题，在“北上广深”（北京市、上海市、广州市、深圳市）律师协会举办的“第三届中国竞争与反垄断实务论坛”上，做了简要介绍。

“法律失灵”的有关理论是我计划完成的《法理经济学》的重要组成部分。据目前的研究发现，“法律失灵”的种类与原因主要有这样几个方面：（1）法律滞后性；（2）信息不对称；（3）理性人问题；（4）法条间悖论。

七、公地悲剧与公地喜剧

公地悲剧一直是法律经济学和法理经济学研究的重要问题，针对的是具有“争用性”而无“限用性”的“公用品”（common goods）。而数字经济中，很多物品是不具“争用性”而有“限用性”的“共享品”（club goods），特点是零边际成本。以“药神案”中的专利药为例，其中总药价中较大比例是专利分摊费用，而生产中的边际成本为零。这样，如果知识产权保护过度，就可能因患者支付不起而出现见死不救的“反公地悲剧”（tragedy of anti-commons），同时也有垄断之嫌；反之，如果知识产权保护不足，药商无法获利，必然研发不足，又可能出现无药可医的“准公地悲剧”（tragedy of quasi-commons）。知识产权保护与反对滥用知识产权必须“保反兼顾”，不能单打一。

另一方面，由于数字经济中大量的“共享品”，如百科全书、知网等，竞争机制设计得好，完全可以使“共享品”向既不“争用”也不“限用”的“共用品”（public goods）转化，从而出现日益增多的“公地喜剧”（comedy of commons）成分。这是新经济面临的重要问题，也是对反垄断机构和知识产权法院提出的挑战。