13．企业聘任的职业高管、民营企业老板（合伙人）能当选为职工代表吗？

现实中，有人误以为在本单位劳动（工作）的人员都属于职工，一些企业聘任的职业高管、民营企业老板（合伙人）也当选为职工代表，影响了职工代表大会的质量，职工代表大会的代表性和权威性受到质疑。这里有必要予以澄清。

不能把单位从业人员与职工混为一谈，单位从业人员不一定就是职工。前面已经阐明，判断是否属于职工，应把握“用人单位”“劳动关系或工作关系”“以工资收入为主要生活来源”“劳动者”等关键词。

企业聘任的职业高管，属于单位从业人员，但职业高管与企业之间签订的是聘任合同，有的名义上也可能称为“劳动合同”，但权利义务是依照民事关系来设定，实质上是民事合同，不属于劳动合同，所建立的关系属于民事关系，而不属于劳动关系。职业高管根据聘任合同的约定经营管理企业，取得的报酬与企业经营业绩挂钩，不同于一般意义的工资收入。因此，企业聘任的职业高管不属于职工范畴，是不能当选为职工代表的。

民营企业老板（合伙人），他们是企业的所有者，代表企业的利益。普通劳动者可以与民营企业建立劳动关系，但民营企业老板（合伙人）是无法与自己开办的企业建立劳动关系的，如果硬要说成是“劳动关系”，等同于“自己同自己”建立“劳动关系”，这不符合劳动关系本质要求。虽然，民营企业老板（合伙人）每月也领取“工资”，但他们的主要生活来源并不是所谓的“工资”，而是企业经营资本取得的收益。因此，民营企业老板（合伙人）虽属于单位从业人员，但不属于职工范畴，也不能当选为职工代表。

同样道理，个体经济组织的业主、民办非企业单位的业主以及灵活就业人员虽属从业人员，但也不属于职工的范畴。

参考规定

1．《社会保险法》

第十条 职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。

无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。

公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。

2．党的十六大报告《全面建设小康社会 开创中国特色社会主义事业新局面》

“在社会变革中出现的民营科技企业的创业人员和技术人员、受聘于外资企业的管理技术人员、个体户、私营企业主、中介组织的从业人员、自由职业人员等社会阶层，都是中国特色社会主义事业的建设者。”

3．《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。