第三节 国内外研究现状及评述

国内有关专利侵权合理许可费赔偿制度的研究不多，尚未见一篇有关专利侵权合理许可费赔偿制度的博士论文。有关专利侵权损害赔偿的博士论文，通过检索中国期刊网，笔者发现有华中科技大学2012届贺宁馨的博士论文《我国专利侵权诉讼有效性的实证研究》，该文主要基于管理学理论对我国专利侵权诉讼的有效性进行了理论研究，通过实证证实我国专利赔偿制度的有效性；辽宁大学2008届王鹏的博士论文《中国专利侵权法律制度的经济学分析》，该文主要利用经济学理论，对我国专利制度的正当性进行经济学上的论证。但两篇论文的研究内容均未具体涉及专利侵权合理许可费赔偿制度。张鹏2017年4月出版专著《专利侵权损害赔偿制度研究》，对专利侵权合理许可费赔偿有一节论述，主要阐述了专利合理许可费赔偿的基本原理和适用，但对我国专利合理许可费赔偿的存在问题分析不够深入，没有分析专利合理许可费赔偿制度和法定赔偿、惩罚性赔偿的协调和联系。

有关知识产权领域损害赔偿的研究，笔者检索中国期刊网仅有西南政法大学朱玛2015届博士论文《侵害知识产权损害赔偿问题研究——以损害为中心》，该文认为：知识产权损害应采用“规范说”，只要权利或者受法律保护的利益受到侵害就构成损害，是一种可期待利益的丧失；符合损害赔偿理念的损害计算方式实际上只有权利人实际损失和许可使用费用这两项。在国家图书馆纸质博士论文库检索到范晓波2005届博士论文《知识产权侵权损害赔偿问题研究》，该文认为：价值问题是解决损害赔偿问题的关键，运用经济学价值理论研究了知识产权价值，认为知识产权人所失利益是知识产权价值的丧失。上述两篇博士论文中仅有知识产权侵权合理许可费赔偿制度的简单论述，没有针对专利侵权合理许可费赔偿制度进行深入的研究，更无针对我国专利侵权合理许可费赔偿制度的分析。

专门论述专利侵权合理许可费赔偿制度的核心期刊论文仅见三篇，范晓波发表于2016年第8期《知识产权》上的《以许可使用费确定专利侵权损害赔偿额探析》，该文论述了我国专利侵权许可费赔偿制度的不足以及改进的措施。徐小奔发表于2016年第5期《法商研究》上的《论专利侵权合理许可费赔偿条款的适用》，该文深入地论述了专利侵权合理许可费赔偿制度理论基础以及适用条件，但对我国专利侵权合理许可费赔偿制度存在问题以及具体解决建议较少涉及。张扬欢发表于2017年第12期《电子知识产权》上的《专利侵权之许可费损失赔偿研究》主要涉及许可费赔偿和利润损失并列的问题。其他涉及专利侵权合理费赔偿的论述都集中在主题为专利侵权赔偿的文章中，仅仅是此类论文中的一段或一笔点过，论述欠深入。

国外的有关专利侵权合理费赔偿制度的文献主要集中于美国的合理许可费赔偿制度研究，重点集中于论述美国确定专利侵权合理许可费的Georgia-Pacific要素[7]的适用及改进上。

有关专利侵权合理许可费赔偿制度研究主要集中于三个方面：专利侵权合理许可费赔偿的理论基础；对“合理”的确定应考虑的因素；我国专利侵权合理许可费赔偿存在的问题以及改进。

一 专利侵权合理许可费赔偿的理论基础

传统有形财产权的损害赔偿理论主要有差额说和组织说，王泽鉴认为：损害系指权利或利益受到侵害时所生之不利益。易言之，损害发生前之状态，与损害发生后之情形相比较，受害人所受之不利益，即为损害之所在[8]；曾世雄指出：“组织说”认为损害是因遭遇侵权行为而产生的不利益状况自身。不利益状态自身即为损害，损害范围不过是为了评价损害的金钱换算的间接事实或认识根据而已，数额的判断评价属于法官的裁量事项，即将损害事实与损害赔偿数额的确定在判断过程中严格区别开来。[9]

传统有形财产的损害赔偿理论对无形财产损害的解读存在不适性的论文主要有：徐银波认为：传统损害赔偿规则及理念是针对以“物”为主导的时代所建构的，在无形标的蔚然勃兴、人格权及人格权所蕴含的经济利益愈加被关注的现今，其难以应对侵害无形标的损害救济问题，与之大相径庭的获益型侵权，也无法再公平适用；[10] 朱玛认为：损害采用规范说，即只要权利或者受法律保护的利益受到侵害就构成损害，本质上是一种可期待利益的丧失，符合损害赔偿理念的损害计算方式实际上只有权利人实际损失和许可使用费用这两项[11]；林威融认为：差额因素具有不确定性，在一般市场的因素中，经济景气、市场需求及饱和，以及专利权人本身的经营能力或有不善等常见要素往往伴随着商业交易起伏的重要一环，如何举证排除之，本有困难，并非如支持此计算方式学者所述，得完全跳脱损害与侵害行为之相当因果关系，故如何合理的计算，实为一大考验。[12]

对于专利侵权合理许可费赔偿的理论基础，杨彪认为：“许可费丧失说”的合理性表现在行为人因侵权行为而不当获得许可费，或者行为人因侵权行为不当节省本应支付给受害人的许可费[13]；范晓波认为：许可使用费是专利权价值的体现，是专利权损害赔偿额确定的依据[14]；徐小奔认为：市场获利机会应作为合理许可费赔偿的概念基础；专利许可费赔偿应在体系上被视为最低赔偿的基准额；仅仅持有专利权并不直接产生市场利益，只是使权利人具有取得市场利益之可能性，专利利益实质上乃是一种以市场获利可能性为对象的机会利益；机会损害是在确定存在机会条件降低的事实后，在价值层面全盘考虑案件中的各项不利益事实要素，最终对损害的价值予以评估并用金钱数额予以表示。因此，机会损害是以规范损害说为理论基础，本质在于对专利权人自由意志（独占支配效力的意志层面）进行价值估量；规范的损害是与差额说所不同的独立的损害概念，其损害范围的确定依赖于法官的价值判断，但并不意味着专利机会损害就是“恣意的”主观估价[15]；周汉威认为，专利侵权损害是指从侵害专利权人独占权的角度考虑，因侵权产品市场销售而导致的损害可以视为权利人市场机会的丧失[16]；阮开欣认为，专利侵权行为会导致许可费收入减少，以假设权利人与侵权人之间的许可合同为基础计算许可费。[17]

现有的研究探讨了传统有形财产损害赔偿理论对于作为无形财产的专利损害赔偿的不适应性，传统财产损害赔偿的权利人所失利益的赔偿方式不能很好地应对专利侵权赔偿，因而将合理许可费赔偿拟定为权利人损失，确定为独立的赔偿方式。但现有研究仅提出合理许可费赔偿的是市场机会损害，没有再对市场机会损害的属性进一步分析，因而缺乏对合理许可费赔偿特有的事实属性和法律属性的探讨。

关于专利侵权赔偿的前提研究，即法院在判决专利侵权损害赔偿时是否同时判决被告停止侵害，对专利侵权赔偿性质的影响。法院判决被告专利侵权赔偿的同时，如果判决不停止侵害，相当于给予被告专利司法强制许可；如果法院判决被告停止侵权，并以合理许可费作为赔偿方式，则不存在司法强制许可。

中外学者们主要集中在对美国“eBay案[18]”判决对专利侵权赔偿影响的研究。如美国学者德尼古拉（V.DeNicolaò）等认为：法院不颁发禁令并没有使侵权人获得好处，事实有可能相反，一方面，侵权人规避侵权设计新产品不可能；另一方面，专利使用费，甚至是“加重赔偿”（enhanced damages），又近似于事实上的禁令。[19] 迈克尔·卡罗尔（Michael W.Carroll）认为：禁令仅作为增加许可谈判力量的手段时，会损害专利制度所要鼓励技术创新及公众获得技术信息的权利，eBay案是专利政策的意见表示（eBay is about patent policy）。[20] 高莉认为，eBay案体现了美国专利政策从财产规则向责任规则的转变。[21] 郭羽佼、闫文军认为，法院对颁布禁令自由裁量权有限度扩大，有利于减少专利权人利用诉讼或许可谈判谋取不合理专利费用的诱因，使得高质量的创新能更快速更顺利地商业化，并最终服务消费者。[22] eBay案中并没有提到任何有关强制许可的决定，而专利法亦没有关于此的明文规定，强制许可在专利制度下是稀有产物，最高法院拒绝创造出强制许可的要求。而在eBay案，最高法院的判决是否将强制许可制度引进专利制度中，在美国很多法院认为答案是肯定的。一旦法院拒绝核发永久禁令，而要求侵权人支付专利权人一定的金钱后可继续使用，此种效果如同“强制许可”。法院拒绝核发永久禁令，而要求侵权人支付专利权人一定的金钱后可为继续使用，此种效果如同“强制许可”，禁令救济的目的不仅是允许权利人阻止侵权行为发生，也可能对专利许可条款造成很大影响，由当事人自定义价码也比法院来得有效率，也是最经济的结果，因为由法院来做，对于进行复杂商业领域下估价的性质和差异难以掌握，很难迅速而低成本地完成。[23]

关于合理许可费赔偿的法律性质，学者有不同的看法，有的学者认为是不当得利：如王铭勇认为，相当权利金之数额，很多是参考专利权过去之授权契约、业界市价而计算决定，与权利人现实所受损害无关，系保证得请求赔偿数额之最低底限，与所失利益并不相同[24]；李素华认为，当侵权行为人从事不法侵害行为时，其所获致的利益，乃免于专利授权契约所需支付之专利授权金[25]；周汉威认为，侵权行为人在专利侵权案件中，因未经专利权人同意，即实施专利权人的专利，因该行为受有使用专利之利益，自属于非给付不当得利类型[26]；德国学者乌尔姆（Ulmer）认为，侵权人的不当得利在于未付费而使用他人权利，因此，节约了那些合法使用他人权利时所需支付的费用，因而，根据不当得利请求权，权利人可以请求侵害人返还适当的授权报酬[27]；美国学者夏普（Sharpe）等认为，因侵权行为而不当节省的许可费可视为侵权人财产的消极增加部分。[28]

有的学者认为是权利人所受损失：如李明德认为，当权利人可以在市场上发放许可的时候，许可费用的合理倍数，就是权利人的实际损失[29]；张广良认为，合理许可费实质上更接近权利人损失的一种估算方法[30]；朱玛认为，只要权利或者受法律保护的利益受到侵害就构成损害，本质上是一种可期待利益的丧失，符合损害赔偿理念的损害计算方式实际上只有权利人实际损失和许可使用费用这两项[31]；祝建辉认为，专利使用费是专利权人在专利产品市场上未来经济利益的现值，是专利权价值的一种形式，可视为专利权人因被侵权所受到的损失[32]；范晓波认为，许可使用费是权利人损失的一种表现形式，是权利人本应获得却因侵权行为而未获得的利益[33]；中国台湾学者李孟聪认为，法律给予专利权人利用对于该专利发明需求市场机会的决定权，于权利人自行实施场合是利益，于使他人实施之场合是实施费，这些皆是市场机会丧失的对价，均应加以填补[34]；中国台湾学者沈宗伦认为，在他人未经同意而无权实施该专利权，将导致专利权人丧失收取许可费的利益，而受有理应获得而未能收取的利益，此等情形即为专利权人的所失利益[35]；和育东认为，合理许可费赔偿的共识是在专利侵权之际，将能够请求的最低限额度法定化[36]；胡晶晶认为，侵权获利中合理的许可费用理应被视为权利人应得而未得的损失，但将经过侵权人经营而得到的利润完全假设为权利人的损失未免牵强，尤其在权利人并未实施其知识产权的情形中，极易引发对“专利蟑螂”（Patent Troll）等恶意诉讼人的不当激励。[37]

现有研究中，学者们提出了合理许可费赔偿属于不当得利或权利人所受损失两种观点，但运用不当得利理论或损害赔偿理论详细论证其观点的研究有限。

对许可费“合理”的含义有补偿性和惩罚性两种观点：有的学者认为专利侵权合理许可费赔偿有惩罚性质：如崔国斌认为，合理许可费赔偿的计算结果具有一定的惩罚性质[38]；周竺、黄瑞华认为，倍数大于1，损害赔偿具有惩罚性质，侵权行为发生的概率就会降低，赔偿倍数不仅对阻止侵权有激励作用，还会激励权利人诉讼[39]；孔祥俊、蒋志培、张辉认为，故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况，应按1倍以上3倍以下的使用费确定赔偿[40]；汤宗舜认为，我国合理许可费倍数的设置突破了填平原则，相对于国际承认的规制明显是重了[41]；美国学者格里克（M.Glick）等认为，法院在确定许可费时，会根据案情，特别是被告的侵权利润，来衡量许可费的威慑作用[42]；徐小奔认为，我国专利法中合理许可费赔偿的“倍数赔偿”规则与理论上恢复至“如同侵权未发生”之状态之间存在赔偿数额上的不对等现象从专利权人的角度来看，“合理的倍数”实际上产生了超额赔偿的效果。[43]

有的学者认为专利侵权合理许可费有补偿性质：如梅内尔（P.Menell）等认为，此种制度上先将权利赋予一方当事人，并允许其在权利受到侵害之后，事后向加害人请求赔偿的保护形式，符合“补偿法则”形式的救济概念；[44] 范晓波认为，许可使用费作为权利人的损失的一种形式，以许可使用费确定赔偿额是补偿性的；[45] 尹新天认为，规定参照许可费合理倍数确定赔偿的本意并非是突破侵权损害赔偿的补偿性原则，转向惩罚性赔偿，而是仅仅一倍的赔偿不足于弥补权利人的损失；[46] 冯晓青认为：合理许可费是填平原则的变通形式，并未突破填平原则。[47]

现有研究中，对于“合理”的理解，学者们有补偿性和惩罚性两种观点。但对未来专利惩罚性赔偿进入我国专利法后，合理许可费赔偿和惩罚性赔偿协调等问题研究不够深入。

二 确定“合理”应考虑的因素

国外文献集中于专利侵权合理许可费赔偿中应考虑的佐治亚·太平洋（Georgia-Pacific）检测因素的研究，国内文献对我国专利侵权合理许可费赔偿中合理“倍数”确定应考虑因素研究很少。

国外学者对合理许可费赔偿制度中的下列问题做了研究。

1.合理许可费赔偿制度适用时间做了研究：如西曼（C.B.Seaman）认为：合理许可费适用时点是：专利权人通常以授权的方式使用其专利发明，或侵权人利用系争专利发明所为销售尚未被专利拥有者发现或当对使用专利技术无法证明有惯常的授权或所失利益时。[48]

2.非侵权专利替代品在确定合理许可费赔偿中作用：如道奇（R.E.Dodge）认为，虚拟谈判中，推定双方当事人相互知悉对方的事实，包括技术价值及替代产品的取得性[49]；夏皮罗（S.J.l.Shapiro）认为，市场替代品的有效性，对所失利益和合理许可费赔偿计算有重要影响[50]；爱泼斯坦（R.J.Epstein）等认为，若没有可以使用的非侵权替代品，那么有意愿的许可人和被许可人具有接受较高专利许可费的可能[51]；达米思·杰拉丁（D.Geradin）等认为，存在专利挟持（hold-up）情况下，专利权损害赔偿不再是与替代品相较超出的价值，这一结果可能导致矫枉过正的过度赔偿问题[52]；西布雷斯（N.Siebrasse）等提出：高科技技术中专利众多，佐治亚·太平洋检测因素运用困难，接受非侵权替代品作为合理许可费的方法。[53]

3.技术分摊原则和整体市场原则的运用：如布里安（J.Brian）等认为，利益的核心取决于市场价值，关于其计算方法，主要可自预期与实际销售业绩与利润，以及对于利润净值的增加等方面切入。若专利发明特质在物理或经济价值上仅为微小部分时，则通常双方并不会达成高额的许可费合意。[54]

4.美国确定合理许可费赔偿的程序问题：如梅兹（M.J.Mazzeo）等认为：美国专利审判中的“守门员”规则要求法院辨识出与决定损害赔偿相关的因素，而且仅能依据法院确认后的方法与因素加以决定损害赔偿。这种方式使赔偿有了比较明确的准则，降低了诉讼的不确定和不必要的诉讼成本[55]；爱泼斯坦（R.J.Epstein）等认为：确定的许可费不再被视为一项独立的赔偿制度，而是作为计算合理许可费时的证据给法院确定许可费最终数额提供有力的参考材料[56]；孔特雷拉斯（J.Contreras）等认为：在审查各种专利损害赔偿的理论或在实际案件分析损害赔偿[57]；伯克（D.L.Burk）等认为：关于建立所失利益的精确程度，法院有时会对专利权人课以不切实际的举证责任，从而驱赶他们去寻求合理许可费损害赔偿[58]；塔萨里纳（Tassinari）等认为：法官选用虚拟授权分析法，必须将其采证及形成心证的理由详细记载，以免容易推翻的判断。[59]

5.对确定合理许可费赔偿因素的进行分析和细化：如鲁姆利·沙皮罗（Lumley M.Schapiro）揭示了专利许可费率对赔偿额的影响机理，通过统计方法测算了17个产业的平均许可费率来预测产业的平均赔偿额[60]；理查德·特罗维尔（Richard Trowel）等认为：法院根据此计算方法得出合理许可费前，必须在判决中认定的侵权者预期利润率，以及该产品的业界一般利润率各是多少[61]；乔恩·赖特（Jon E.Wright）指出合理许可费，接近专利权的市场价值，但仍不同于客观的市场价值，因为它仍然考虑个案情况，由专利权人与侵权人就专利权事先谈判实施许可而达成许可[62]；斯蒂罗（L.J.Stiroh）等研究了权利人的市场力量与获利能力，价格弹性与需求弹性，价格下滑与价格波动的影响[63]；爱泼斯坦（R.J.Epstein）等提出了一种运用经济方法确切计算佐治亚·太平洋15检测规则的模型[64]；杜蕾（D.J.Durie）等认为：佐治亚·太平洋检测因素有重复、矛盾之处，简化佐治亚·太平洋15检测因素为四个方面：专利权人的自然情况、专利技术增加的贡献、专利发明的其他投入、真实谈判的相关性[65]；崔恩（W.Choi）等认为：佐治亚·太平洋检测因素不能被经济理论支持，有些因素支持高的赔偿，有些因素支持低的赔偿，往往还集中在两个核心经济概念：预期该技术的盈利能力和参与者的相对谈判能力；应运用纳什均衡的方法来确定赔偿额。[66]

6.合理许可费和其他赔偿方式混合适用问题：如彼得罗夫（N.Petrov）认为：对于权利人已经证明原可获得的销售量部分，使用“所失利益”为其损害额，而以“合理许可费”为其余部分的损害，承认此种混合型的损害赔偿，基于各侵权行为以及其所造成损害均可分，故而彼此之间不应相互影响。[67]

7.专利侵权特殊情况进行了考虑：如洛夫（B.J.Love）认为：合理许可费赔偿有惩罚性赔偿的趋势。要避免“heads-I-win，tails-you-lose”（正面我赢，反面你输），惩罚性赔偿的倾向会伤害无辜的侵权者、区分普通和恶意的侵权[68]；利瓦克（O.Liivak）认为：未实施的专利只可以得到名义上的赔偿。[69]

8.美国专利侵权合理许可费制度发展趋势：如哈斯布鲁克（M.J.Hasbrouck）认为：美国法院在涉诉专利许可费率的基础上，增加了整个产业的平均专利许可费率作为确定赔偿额的基本标准，行业对侵权赔偿额有着影响[70]；全（H.Jeon）认为：美国将整体产品之市场价值作为损害赔偿计算基础。而此演变导致或有过度赔偿，美国联邦上诉法院的案件判决，显示对于合理许可费的决定，有逐渐增加分析难度的趋势，采取了逐渐严格的审查标准。[71]

9.虚拟谈判法存在的问题：克里斯托弗·B.西曼（Christopher B.Seaman）认为：因为佐治亚·太平洋规则允许考虑几乎所有可能的相关证据，并给予它认为合适的任何权重，因此很难确定专家证词中的合理许可费赔偿是不可靠的，只要专家对佐治亚·太平洋要素表面上坚持，佐治亚·太平洋要素可以很容易地被事实上的操纵者操纵以达到几乎任何结果。[72]

国外学者还采用法经济学上的财产规则和责任规则来阐释合理许可费，认同合理许可费是权利人的最低赔偿额，运用法经济学中的“责任规则”的理论来阐述合理许可费的正当性，侵权人可以不经权利人同意而使用其“产权”，但必须向产权的使用者付费：如卡拉布雷西（G.Calabresi）等提出了权利保护三种规则：财产规则、责任规则和不可许可规则。在责任规则下，为了避免权利人漫天喊价，并减少纷争解决成本，故由法律或国家机关来决定客观合理价格，以作为赔偿基础[73]；赫尔·罗伯特·梅格斯（Hull G.Robert Merges）认为：考虑到专利权的特点及商业价值的不确定性，法院很难快速处理专利侵权纠纷，因此最好由当事人自己协商，即采取财产规则。合理许可费是责任规则的体现。[74]

国内学者对我国合理许可费赔偿中“倍数”的研究：如朱雪忠、陈荣秋认为：如果侵害后发现合理许可费赔偿于侵权前协商确定的许可费相同或为低，将无法达到威慑侵权的作用，也对其他不侵害他人专利的竞争者不公平[75]；祝建辉认为：（1）适用专利使用费赔偿时，若仅仅以专利使用费作为赔偿额往往不能使侵权造成的所有外部成本内化、消除全部负外部性，而应该以专利使用费的一定倍数作为赔偿额，我们将这一倍数称为赔偿倍数。（2）具体计算赔偿额时，当侵权发生的概率对赔偿额富有弹性时，赔偿倍数应大于1倍，并且赔偿倍数与侵权发生的概率对赔偿额的弹性和诉讼成本成正相关；当侵权发生的概率对赔偿额是单一弹性时，不论诉讼成本多大，赔偿倍数应等于1倍。[76]

国外学者均论述了对确定合理许可费“虚拟谈判法”起点，确定过程中分摊原则和整体市场原则的运用、非侵权替代产品的选用以及近年来出现的经济分析和纳什平衡博弈的方法。同时对合理许可费赔偿的发展趋势做了阐述，美国的合理许可费有过度赔偿的趋势，有可能伤害无辜的侵权者，美国法官应作为“守门员”对专家证言做出审查。从程序和实体两个方面来改进，实体上，区分善意和恶意的侵权，未实施的专利不能获得合理许可费只可以得到名义上的赔偿等；程序上充分发挥法官的自由心证的作用等。

合理许可费赔偿额确定在许可费计算基数确定情况下主要考虑的是专利技术本身特征以及侵权行为特征，一般认为是法律技术问题，美国确定合理许可费赔偿佐治亚·太平洋要素的司法适用已经比较成熟，可资我国借鉴，但这方面的研究有限，现有研究仅仅提出建议，深入论述有限。

三 我国专利侵权赔偿中的合理许可费制度存在的问题以及改进

我国学者对我国专利侵权合理许可费赔偿制度存在的问题做了探讨，如徐小奔认为：（1）将差额说应用于合理许可费将会产生问题：是否以专利权人实施专利为必要条件；倍数与完全赔偿原则矛盾。（2）单看合理许可费赔偿规则的话，不应进行倍数的设置，而应将其作为损害填补功能的实现规则，以合法授权般应支付之许可费数额作为损害赔偿额向专利权人提供救济。在单一适用合理许可费赔偿明显不足以填补权利人实际损害时，应当允许权利人根据案件的实际情况就其他两种计算方式进行举证，并综合使用以实现完全赔偿的目的[77]；贺宁馨、袁晓东认为：专利许可合同签署不规范或者专利权人不能证明被许可人已向自己支付了许可费，导致无法适用“合理许可费倍数”规则计算赔偿额[78]；范晓波认为：在司法实践中存在的问题有：（1）对许可合同的真实性未给予审查。（2）对合同的合理性未给予审查。（3）脱离侵权实践，直接将许可使用费定为赔偿额。[79]

我国学者对专利侵权合理许可费制度的改进的建议主要集中在可以引进类似美国“虚拟谈判法”确定合理许可费赔偿。如徐小奔认为：（1）假想双方当事人缔结合法专利许可使用合同的许可费等于专利权人因侵权遭受的损害额。在这一等式中，合理许可费中的“合理”指的是建立在假想许可契约之上的约定许可费。（2）合理许可费赔偿规则中建立的假想许可契约在一般情况下应以“事后的主观标准”为一般原则。（3）“参照该专利许可使用费”并未限定为“已存在的”许可费，也可以是“行业通行的”许可费甚至是“虚拟的”许可费；范晓波认为：我国可以借鉴美国的经验，扩大适用许可使用费确定赔偿额的范围，可以放宽认定合理许可使用费的条件，并明确各种考虑因素[80]；张玉敏、杨晓玲认为：（1）按许可费计算赔偿额，属于对计算方法的选择，法官拥有自由裁量权，上诉法院只能按裁量权滥用原则审理。（2）在权利人不能证明侵权行为与所失利润因果存在关系的情况下，只能按许可费计算，不能以侵权人获利推定。（3）我国在专利侵权赔偿额的计算上，无论是适用技术分摊规则还是全部市场价值规则，都应以当事人的举证为前提，法院不应越俎代庖。如果当事人的证据能够证明产品倘若缺乏专利技术，顾客就不会购买，则应适用全部市场价值规则计算赔偿额。反之，则应综合考虑专利的技术特征，该专利的产品的市场价值，产品的市场竞争状况等因素，确定专利技术对整个产品的经济贡献，判决适当的损害赔偿额。[81]

在合理许可费赔偿诉讼程序上，学者们提出了建议，如李磊提出了在被侵权产品没有被授权他人使用时，可以在诉讼中通过调解，使双方当事人之间达成合理数额的专利使用费的合意，再以此为基础确定原告的损害数额[82]；唐力、谷佳杰认为：可以从诉讼立法的层面来解决损害赔偿数额的证明难题，从而对损害赔偿数额确定的方法进行重构。由法官通过裁量来确定赔偿。[83]

学者们都认为我国专利侵权合理许可费制度适用范围过于狭窄，适用条件过于严苛，应引进美国虚拟谈判法，建立类似制度确定合理许可费赔偿额。但现有研究在下列方面存在薄弱：对现行合理许可费赔偿制度存在的问题分析不够深入，得出的结论不能完全说明该制度的现状，甚至是片面的；对适用顺序、适用的模式、适用的基准研究有限；缺乏美国虚拟谈判法的引进和我国现有专利侵权赔偿制度的适应性以及实施效果的深入分析。