第三节 预防性犯罪化的类型
预防性犯罪化是随着风险社会的到来和非传统安全威胁的增多后刑法立法出现的应景式范式转换，代表了刑法新近扩张的趋势和潮流。从预防性犯罪化的刑法立法实践来看，预防性犯罪化并非杂乱无章或者毫无逻辑的存在，而是自成体系、逻辑严密地完成自身的建构。类型是为了将具有共通性的预防性犯罪化予以抽象概括，以便进一步地认识和研讨相关问题。根据预防性犯罪化在刑法文本规范中的表现，常见的预防性犯罪化类型可以概括为五种，即预备犯型预防性犯罪化、危险犯型预防性犯罪化、累积犯型预防性犯罪化、持有犯型预防性犯罪化及义务犯型预防性犯罪化。通过对预防性犯罪化中这五大类具体的预防性犯罪化类型的描述和阐释，可以使我们更加准确地识别预防性犯罪化的罪刑规范，并在具体的个案适用中进一步审视和检讨预防性目的的可实现性，并为后续预防性犯罪化立法以及预防性罪刑规范体系的完善提供素材。
一 预备犯型预防性犯罪化
预备犯型预防性犯罪化，是指通过预备犯的设置来实现犯罪预防目的的犯罪化模式。预备犯型预防性犯罪化是预防性犯罪化立法中最常见的一种类型，也是各国预防性犯罪化立法中普遍比较重视的类型。由于预备犯可分为形式预备犯和实质预备犯，所以预备犯型预防性犯罪化也可以分为形式预备犯型预防性犯罪化和实质预备犯型预防性犯罪化。在建基于启蒙思想和社会契约论基础上的古典刑法学理论的指导下，传统刑法对预备犯的处罚相当谨慎，一般不认为犯罪行为的预备行为具有可罚性，只是在例外的情形中，出于对重大法益（如国家安全等）的保护，才对犯罪预备行为进行处罚。同时，即使是纳入刑法处罚范畴的犯罪预备行为，也多是以形式预备犯的形式出现，而很少以实质预备犯的形式出现。从我国《刑法》第22条关于“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定来看，我国在立法上似乎确立了形式预备犯的普遍处罚原则，不过从司法实践来看，形式预备犯的处罚还是受到了极大的限缩。此外，我国在刑法分则中也规定了部分实质预备犯。
从预防性犯罪化刑法立法实践来，越来越重视实质预备犯的增设，即“在刑法分则将预备行为作为独立的构成要件并设置独立的罚则，从而确立了预备犯的实质可罚性”[66]。由于实质预备犯的构造使预备行为具有独立的构成要件，并配置了相应的刑罚，所以在实质预备犯的场合，预备行为的处罚已脱离了形式预备犯在处罚时对犯罪实行行为的依附，而是直接根据分则的规定进行处罚。显然，实质预备犯可以大大提前刑法干预的时间节点，同时剥离对实行行为的依附，这能够契合预防性犯罪化立法中所蕴含的防止预备行为的风险现实化的理念，并为刑法对预备行为的提前干预提供规范支撑和正当性保障。因此，预备犯型预防性犯罪化，是以风险防范为导向的预防性犯罪化立法中必然存在的重要类型。
不过，值得注意的是，尽管对集体法益的保护而言，预备犯是一种比较理想的犯罪构造类型，可以对集体法益实现有效的保护，但任何一个犯罪行为的发生一般都会经历犯罪预备、着手实施和实施完成的过程，整个过程可以划分为无数个不同的“时点”，而要从这些无数的“时点”中找出一个比较恰当的“时点”，并通过立法将其确立为刑法介入的点，进而据此确定刑事可罚性的界限，显然具有极大的不准确性[67]。同时，与犯罪的实行行为相比，预备行为类型化的限定性较弱，很难在刑法立法上确立预备行为统一的认定标准，而且为犯罪准备工具或创造条件的犯罪预备行为，往往很难与中性的日常行为相区分，稍有不慎就会造成预备犯的可罚性不当扩张的结局。以2006年英国通过的《反恐法案》为例，该法案就明确将参与、接受恐怖活动培训或者训练的行为、宣扬恐怖主义的行为、策划恐怖活动的行为等都纳入了刑罚打击的范畴，使反恐的刑法规制面变得极为宽广。我国近年来的反恐刑法立法也与前述英国的立法表现出了极大的相似性。因此，在预备犯型预防性犯罪化立法中，在设置实质预备犯时要尽量谨慎，不断增强行为的类型性和构成要件的明确性，尽可能地避免处罚范围的不当扩张。
二 危险犯型预防性犯罪化
危险犯型预防性犯罪化，是指通过危险犯的设置来实现犯罪预防目的的犯罪化模式。众所周知，危险犯可以分为具体危险犯和抽象危险犯，与此相对应，危险犯型预防性犯罪化也可以分为具体危险犯型预防性犯罪化和抽象危险犯型预防性犯罪化。比较来看，抽象危险犯是“一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下，不需要在具体案件中出现一种危险的结果”[68]的犯罪构造类型，而具体危险犯则需要行为对法益侵害的危险必须具有紧迫性。换言之，具体危险犯对法益侵害的紧迫性要求要高于抽象危险犯，所以在以预防风险为目标的预防性犯罪化立法中，抽象危险犯比具体危险犯更受立法者的青睐。
从各国预防性犯罪化立法实践来看，通过抽象危险犯的构造达到预防性犯罪化立法的目的，是世界上大多数国家立法者在保护集体法益时的惯常做法。正如有学者所言：“为了有效处理现代社会中的风险问题，有必要将可罚性界限向前挪移。”[69]事实上，刑法要想在风险社会更好地规制风险、回应社会公众的安全诉求，就必须对一直以来严格坚守的以法益侵害结果为核心的归责结构进行调整，尤其是随着科学技术的发展和社会形态的转变，一些新型风险犯罪的因果关系在个案中愈发难以被完全、准确地证明，如果因此而放弃对这些风险犯罪行为的处罚，势必会使社会公众依法享有的利益得不到周延、有力的保护，社会公众对刑法的认同和对刑事法治的信心势必会因此削弱。因此，对风险社会中出现的那些难以证明因果关系的风险犯罪行为，较为可取的办法就是采取“不需要判断结果可归责性的抽象危险犯”[70]，即只要能够确定行为人客观上实施了刑法上定型的法益侵害或者法益威胁的行为，就可以动用刑罚对其进行处罚。由此可见，通过在刑法中设置抽象危险犯，可以有效地使那些违反刑法规范的行为人受到应有的制裁，而且在个案的司法认定上也会变得更加轻松、简便，让司法人员摆脱了证明上的压力。由此可见，预防性犯罪化立法中抽象危险犯的设置，可以有效地实现刑法干预边界的前置，即在行为表现出法益侵害的抽象危险时刑法即可对其进行干预。
此外，抽象危险犯在预防性犯罪化立法中备受青睐的另一个重要原因是，与预防性的预备犯和累积犯等犯罪构造相比，抽象危险犯在扩张刑法干预边界、应对非传统安全威胁以及保护集体法益方面具有得天独厚的优势。对此，德国学者温弗里德·哈塞默尔（Winfried Hassemer）教授就认为，现代刑法通过增设较多的抽象危险犯、扩大集体法益的保护手段实现了刑法处罚范围的扩张[71]。事实上，从刑法立法实践来看，抽象危险犯并非立法者在风险社会立法中所独创，即使是在传统社会的刑法立法中，抽象危险犯也已大量存在，尤其是在公共安全保护方面的刑事立法中，抽象危险犯更为常见。例如，我国现行刑法中关于“危险驾驶罪”的规定就属于抽象危险犯立法的典型例证。不过，在现代风险社会的刑法立法中，抽象危险犯设立的范围变得比以往更加广阔，原因在于抽象危险犯与超个人法益的保护具有内在的契合性，通过抽象危险犯立法可以对超个人法益进行更加有效、周延的保护。诚如周光权教授所言：“在现代社会，群体法益极其重要，抽象危险犯概念就是保护群体法益的工具。”[72]因此，随着风险社会中超个人法益的普遍增多，以及要求刑法对超个人法益进行保护的诉求愈发高涨，抽象危险犯在预防性犯罪化立法中的出现和增多就具有必然性。
在英美刑法中，抽象危险犯所规制的具有法益侵害危险的行为被称为“间接危害行为”，对刑法所保护的利益而言，这类行为对利益的侵害不是通过直接的侵害来实现的，而是通过间接的侵害来实现的。对此，美国学者安德鲁·冯·赫希（Andrew Von Hirsch）教授就认为，“间接危害行为是涉及多种偶然性因素的风险行为”[73]。与此同时，赫希教授进一步将间接危害行为分为三类：第一类是介入性行为，其主要是指那些会导致或者诱发法益侵害结果或者侵害风险的行为，不过这种行为本身并不会直接导致法益侵害的结果，如持有宣扬恐怖主义物品的行为；第二类是抽象危险行为，其主要是指那些自身具有导致法益侵害或者侵害风险，但法益侵害或者侵害风险的结果是否发生具有偶然性的行为，例如，日常生活中比较常见的危险驾驶机动车的行为；第三类是累积型危害行为，其主要是指单独不可能造成法益侵害结果或者侵害危险，但当类似的行为聚集、增多后，会共同造成法益侵害结果或者危险，例如，向河流、湖泊中倾倒生活垃圾、工业垃圾等行为。[74]
三 累积犯型预防性犯罪化
累积犯型预防性犯罪化，是指通过累积犯的设置来实现犯罪预防目的的犯罪化模式。一般而言，累积犯是指“单个行为基于事实上的原因，对于所保护的法益不能产生损害，但如果类似行为大量实施最终会导致法益侵害，因而有必要对该行为予以禁止”[75]。例如，我国《刑法》第338条规定的“污染环境罪”，就属于典型的累积犯。
从学术史的角度来看，累积犯的概念最早由德国学者库伦（Kuhlen）教授于1986年提出，主要针对的是水污染犯罪，其主要目的是说明处罚那些孤立地看不可能造成法益侵害的事实结果或者可能风险的行为的正当性[76]。在此基础上，德国学者黑芬戴尔（Hefendehl）对累积犯的适用范围进行了实质性的拓展研究，认为除生态法益保护的领域外，累积犯的构造还可以引用到制度信赖法益的保护领域[77]，而对制度信赖法益的保护，多体现在市场经济秩序的法益保护中，确切地说是对“经济生活制度的保护”[78]。比如，伪造货币罪是为了保障货币的流通功能与公共信用，内幕交易罪所保护的法益是资本市场的正常运行。
在英美刑法中，与累积犯相对应的概念是累积性侵害（accumulative damage）概念，累积性侵害的概念由美国学者乔尔·范伯格（Joel Feinberg）教授于1984年提出[79]，主要是指由群体行为而引起的侵害，但群体中任何个人的行为自身不足以引起侵害[80]。例如，以大气污染为例，“如果一个城市只允许一辆汽车行驶，那么汽车尾气的排放对于大气的侵害不值一提；即使一百辆汽车会威胁空气质量，也不足以达到大气污染的临界值，但是介于微量尾气排放与数以百万计的汽车尾气排放之间，一定存在某个临界点。对于最后的累积性侵害后果而言，并非任何单独的个人行为所能造成”。[81]再如，向湖泊河流中排放有害的工业废水进而导致特定水域出现污染的情形，也属于前述同样的结局，每一次单独的排污行为单独来看不可能造成水域污染的结果，但这些行为累积起来就会导致环境受到严重污染。由此可见，在污染环境犯罪治理中，之所以在刑法上会出现累积犯的构造，主要是“因为环境破坏往往是由小型污染累积而成，单一的污染规模相较于环境媒介的广袤和自净能力而言，通常小到可以忽视，因此既无实害亦无危险，然而若同类行为被大量从事，超过某程度之后便会突然暴发灾情”[82]。
理论上有观点认为，累积犯属于具体危险犯的一种，只有当累积的危险达到危险的程度，方可予以处罚；同时，“在累积的危险（作为危险源的污染等）之排除（不仅在技术上而且从费用上）不可能或极其困难的情况下，从预防的观点出发，便产生了处罚危险性程度低的个别行为”[83]。本书认为，前述将累积犯归为具体危险犯的观点欠妥当，而且有自相矛盾之处，因为“如果承认累积犯是一种具体危险犯，就应该不处罚危险性程度低的行为；而认为应该处罚危险性程度低的行为，就意味着该等行为并未达到具体危险的程度”[84]。实际上，在累积犯的场合，行为人所实施的符合累积犯构成要件的行为单独来看根本不存在法益侵害风险，甚至从法益侵害的因果关系来看，单独地符合累积犯构成要件的行为与法益侵害结果之间是不需要关联的，哪怕是抽象的危险[85]。这说明，在累积犯的场合，法益侵害结果与单个行为之间的关联是不需要的、多余的。由此可见，“累积犯已经突破了危险犯的传统构造”[86]。因此，不能将累积犯归为具体危险犯之中，实际上累积犯比抽象危险犯还要前置，属于对抽象危险犯之前的风险进行的预防，因而在预防性方面，累积犯比危险犯走得更远。
由此可见，刑法中累积犯的构造，主要是为了处罚那些虽然孤立来看不具有法益侵害危险，但在类型行为累积后就会出现法益侵害结果的行为，进而实现法益保护的目的，而且这类被保护的法益多体现为集体性的或者制度性的法益，如生态法益、市场秩序等。显然，累积犯的预防性意蕴是非常明显的，就是为了防止微量侵害累积后出现法益侵害的现实结果，而且在法益保护的时间轴上比抽象危险犯还要前置。从累积犯的构造来看，其更加注重预防风险社会中未来可能发生的犯罪，原因在于其所规制的行为在行为发生时并未造成现实的法益侵害结果以及法益侵害的危险；从累积犯的性质来看，其所代表的危险类型连抽象危险的程度都尚未达到，其指向的危险应该是比抽象危险更加前阶段的危险。[87]因此，在预防性犯罪化立法中，累积犯亦成为一种重要类型。
四 持有犯型预防性犯罪化
持有犯型预防性犯罪化，是指通过持有犯的设置来实现犯罪预防目的的犯罪化模式。美国学者乔治·弗莱彻（George P.Fletcher）教授认为：“持有犯罪，就是在明知的情况下，因占有违禁物品而构成的犯罪。”[88]这些违禁物品包括武器、淫秽物品和毒品等。持有犯的立法方式不同程度的被大多数国家和地区所采用，例如，美国加利福尼亚州就曾将一名持有一种制定法所禁止的武器——一副铜制的指节套——的人起诉并定罪[89]；德国曾将持有“可用于夜盗之工具”的行为规定为犯罪，这些工具包括“万能钥匙、撬门杠、千斤顶或钻头”[90]。在我国刑法中，持有犯罪的立法也比较常见[91]。对于持有犯型的预防性犯罪化立法模式，马库斯·杜博（Markus Dubber）曾进行过深入考察，其认为“如同规制流浪汉的法规在19世纪被广泛使用一样，持有型犯罪自20世纪始也被广为使用。这种刑法结构上的变化，明显体现在开始惩罚可能导致危害结果的风险的犯罪，还明显体现在不再重视惩罚有罪责地导致某种具体危害后果的结果犯”[92]。
在持有型犯罪的场合，虽然行为人仅仅是对相应的物品保持一种持有的状态，并未使用持有之物进行犯罪，也没有表现出明显、确切的犯罪倾向或者意图，但从一般的社会经验来看，行为人持有该类物品极有可能会用于犯罪。因此，基于这种经验上的推定，在行为人尚未将相关物品用于实施犯罪之前的持有阶段就对其进行规制，进而实现犯罪预防和风险控制的目的。显然，通过立法的方式直接在刑法分则中设置独立的罪名对持有状态进行规制的做法，充分体现了预防性的思维，即在行为尚处在抽象的推定危险时就进行刑法干预，进而将可能侵害法益的行为风险遏制在萌芽状态，降低其现实化的可能性。
此外，持有犯的构造还降低了主观上的证明责任，因为持有犯的构造中并不严格要求行为人在主观上必须有明确的、具体的实施犯罪的目的或意图，即使要求有犯罪意图，也只是一种盖然性的抽象意图，而不是实施犯罪行为的明确意图。显然，这为基于预防犯罪或者控制风险的目的及早发动刑罚对持有特定物品的状态进行处罚变得更加顺利。不过，由此导致的问题也是非常明显的，即有可能将一个主观上没有确定故意的人推定为罪犯。诚如有学者所言，持有型犯罪“被立法确认后，有了相对的精确性，而这种精确性又是在以占有和明知为基本标准的罪名塑造中逐步获得的”[93]。不过，值得注意的是，持有犯的设置提出了一个值得谨慎对待的问题，就是在缺乏证据证明行为人主观意图的情况下，也有可能对行为人进行定罪处刑，哪怕该行为人持有刑法禁止的相关物品在主观意图或者动机上完全是清白的。
由此可见，虽然持有型犯罪被各国刑法所接受，但其在制定法上的致命缺陷也是非常明显的，那就是其属于立法上的有罪推定，因为仅就持有的状态而言是无害的，只有行为人在主观上对所持有之物有明确的认知，而且持有某种物品的这一状态是为其不法的目的所服务时，才能说明对其处罚的必要性。显然，立法是将持有这些物品的人直接推定为有不法目的的人了。正如有学者在批判持有偷窃工具的禁止性立法时所指出的那样，“这种有缺陷的推定是针对意图的，即使有使用这些工具进行盗窃或夜盗的意图，但这个意图在这些制定法中并没有被提到”[94]。因此，在进行预防性犯罪化立法时，要谨慎对待持有型犯罪的设置，在具体设置持有犯的犯罪构成要件时，尽量加入主观上的限制，要区分有意持有还是无意持有，并尽量避免持有犯沦为刑法不当扩张并处罚无罪过行为的工具。
五 义务犯型预防性犯罪化
义务犯型预防性犯罪化，是指通过义务犯的设置来实现犯罪预防目的的犯罪化模式。义务犯是由德国刑法学者罗克辛（Roxin）教授提出来的，是指因违反特定义务而构成犯罪的情形，其中的义务是“与他人建设一个共同的世界”意义上的积极义务。与此同时，他还提出了与义务犯相对应的支配犯，即行为人对犯罪行为的发生以及行为与结果之间的因果流程发挥着决定性的支配作用。具体而言，支配犯中行为人对犯罪发生的支配包括三种类型：一是犯罪意志的支配，例如，具有完全刑事责任能力的成年男子对未达到刑事责任年龄的小孩进行教唆，让其实施盗窃犯罪的场合，就属于犯罪意志的支配，该种情形中的行为人在刑法理论上属于间接正犯；二是犯罪行为的支配，例如，具有完全刑事责任能力的成年男子直接对他人的财物实施盗窃犯罪的场合，就属于犯罪行为的支配，该种情形中的行为人在刑法理论上属于直接正犯；三是犯罪机能的支配，例如，具有完全刑事责任能力的成年男子与其他具有完全刑事责任能力的人共同实施盗窃犯罪的场合，就属于犯罪机能的支配，该种情形中的行为人在刑法理论上属于共同正犯。支配犯的可罚性基础在于法益侵害或者法益侵害的危险性，一个违反了消极义务的行为要在刑法上具有可罚性，至少要有法益侵害的危险[95]。在刑法中，义务犯是一种相对比较特殊的犯罪类型，其处罚前提不再是支配犯中事实上的支配关系，而是基于法律规定、双方合同约定或者其他特殊情况产生的特定义务，处罚的依据在于行为人对前述特殊义务的违反。
义务犯违法性的实质根据在于对行为人所承担的制度性角色的违反，该角色的核心在于通过某种制度所额外附加（制度管辖）的、期待行为人必须履行的“和他人建设一个共同的世界”的积极义务（团结的义务），这种团结的义务是根据制度的强制性而产生的，违反这种团结义务在决定正犯性的同时也决定着犯罪行为的可罚性，因为犯罪的实质内容本来就是义务的违反。[96]换言之，义务犯总是表现为没有去和他人建设一个共同的世界，即使某人的行为没有侵害到他人，只要他没有去和他人建设一个共同的世界，他就已经违反了自己的积极义务。因此，预防性义务犯的可罚性基础就不再是法益侵害，而是对特定义务的违反，行为人是否支配了法益侵害的结果在义务犯认定中变得不是很重要，不作为的正犯性和可罚性均是行为人违反了国家根据其扮演的制度性角色赋予的特定义务所致[97]。
在义务犯型预防性犯罪化立法中，相关义务犯的义务内容主要表现为公民在犯罪治理领域的合作义务，这些义务构成了与结果有关联的违反构成要件的特别义务[98]。申言之，在传统的犯罪治理实践中，追诉犯罪的职责在于以公权力为后盾的国家机关（如公安机关），而不是一般的社会公众。正如英国学者安德鲁·阿什沃斯（Andrew Ashworth）教授所言：“一般认为，政府及其执法部门的官员承担阻止犯罪的出现和调查已经发生的犯罪，并把犯罪分子绳之以法之义务。也认为，公民应当让渡出有限的权利给警察从而完成这些工作（如阻止犯罪、搜查犯罪、监视犯罪和逮捕犯罪分子等）。”[99]但是，随着社会的不断进步和发展，犯罪也在演变升级，尤其是犯罪手段隐蔽性和智能化特点的增强，加剧了犯罪治理的难度，以国家机关为主体的一元的犯罪治理机制显得有些疲软，效果也不太理想。在此背景下，建构国家机关主导下的多主体参与的多元犯罪治理机制显得尤为必要，尤其是在犯罪治理中引入民间力量，将追诉犯罪的部分责任改由公众承担，加强公众在犯罪治理中与国家机关的合作义务，成为各国立法的趋势。从犯罪治理实效来看，民间力量在国家的犯罪治理中确实可以发挥一定的作用，可以有效地弥补一元犯罪治理机制的不足。具体到刑法立法层面，就是基于犯罪预防和治理的需要，通过刑法立法的方式加强公众在犯罪治理领域的合作义务。例如，在反恐领域加强公众提供恐怖主义犯罪证据的义务，在网络犯罪治理领域加强网络服务提供者、技术支持者等主体的监管义务，在反洗钱领域加强公民揭发洗钱犯罪活动的义务，类似立法在各国都比较常见，都是刑法立法中加强公众参与犯罪治理义务的具体表现。
由此可见，在义务犯型预防性犯罪化立法中，主要是通过刑法立法给公众强制性地增加参与犯罪治理的义务，而且当公众不履行该义务时，就会受到刑罚的处罚。显然，在义务犯型预防性犯罪化立法场合，行为人是否同支配犯那样事实性地支配了犯罪变得不重要了，重要的是行为人是否应当承担这种强制性的义务，同时是否违反了这种强制性的义务。换言之，预防性犯罪化立法中设置义务犯时，立法者价值判断的基点和重心并不在于行为人是否支配了这种行为以及这些行为是否造成了严重危害社会的结果，而是在于行为人是否违反了刑法上的这种特定义务，至于这种行为是否进一步造成了特别的法益侵害结果，在义务犯中并不重要甚至是不予关注的。
因此，对预防性义务犯而言，行为人对刑法强制赋予的参与犯罪治理的积极义务的违反，不仅决定了其“正犯性”，而且也决定其可罚性。此时，法益侵害并不起决定性作用，而只是认定行为违法性程度的辅助性要素。详言之，义务犯的可罚性基础在于行为人直接指向了义务违反本身，只要违反了配合犯罪治理的积极义务就构成犯罪，行为人是否在客观上违反了刑法强制赋予的参与犯罪治理的积极义务是“违法性”评价的唯一依据。同时，对行为人主观罪过的确定，不再是依据行为人对自身行为可能造成什么样的法益侵害结果的主观态度，而是行为人在主观上对违反刑法赋予的积极义务的态度[100]。也正因为如此，义务犯型预防性犯罪化立法也引起了学界的热烈讨论，争论最为激烈的问题是国家能否将积极预防犯罪的任务分派给公民，并通过刑事制裁来对其进行强化以及在何种程度上这样做才是合理的。显然，该问题涉及义务犯型预防性犯罪化立法的正当性和限度的问题，本书在后续的论述中将会讨论。
[1] 参见[美]E.博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第504页。
[2] 张永强：《共犯转化的法教义学分析》，《法学》2017年第6期。
[3] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆1978年版，第478页。
[4] 转引自Lindsay Farmer，Making the Modern Criminal Law：Criminalization and Civil Order，Oxford University Press，2016，Introduction。
[5] [日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第84页。
[6] 张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，《法学家》2008年第4期。
[7] [日]川出敏裕、金光旭：《刑事政策》，钱叶六等译，中国政法大学出版社2016年版，第92页。
[8] 张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，《法学家》2008年第4期。
[9] [日]川出敏裕、金光旭：《刑事政策》，钱叶六等译，中国政法大学出版社2016年版，第94页。
[10] 参见《新华字典》，商务印书馆2010年版，第1237页。
[11] 参见《汉语词典》，http://www.zdic.net/c/4/103/277091.htm，2017年11月22日。
[12] 参见《礼记·中庸》。
[13] 参见《周易·既济》。
[14] 参见《乐府诗集·君子行》。
[15] 参见（明）朱柏庐《治家格言》。
[16] 陈景辉：《捍卫预防原则：科技风险的法律姿态》，《华东政法大学学报》2018年第1期。
[17] 沈晓晨、杨恕：《试析“反恐怖主义激进化”的三个关键维度——基于英国“预防战略”的案例分析》，《欧洲研究》2014年第3期。
[18] 陈景辉：《捍卫预防原则：科技风险的法律姿态》，《华东政法大学学报》2018年第1期。
[19] 陈景辉：《捍卫预防原则：科技风险的法律姿态》，《华东政法大学学报》2018年第1期。
[20] [美]凯斯·R.桑斯坦：《最差的情形》，刘坤轮译，中国人民大学出版社2010年版，第121页。
[21] 胡霞：《国家安全视阈下刑法的预防性路径研究》，《中国刑事法杂志》2017年第5期。
[22] 参见Gareth Evans，“When Is It Right to Fight”，Survival，vol.46，no.3，2014，p.65。
[23] 参见Alan M.Dershowitz，Preemption：a Knife that Cuts Both Ways，W.W.Norton & Company，2007，p.96，p.202。
[24] 胡霞：《国家安全视阈下刑法的预防性路径研究》，《中国刑事法杂志》2017年第5期。
[25] 冀莹：《“英国预防性刑事司法”评介与启示——现代刑法安全保障诉求的高涨与规制》，《政治与法律》2014年第9期。
[26] 胡霞：《国家安全视阈下刑法的预防性路径研究》，《中国刑事法杂志》2017年第5期。
[27] 参见[德]迪特尔·格林《宪法视野下的预防问题》，刘刚译，载刘刚编译《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第112页。
[28] 郭旨龙：《预防性犯罪化的中国境域——以恐怖主义与网络犯罪的对照为视角》，《法律科学》2017年第2期。
[29] 姜敏：《危险驾驶行为犯罪化研究——从间接危害行为的视角》，《现代法学》2016年第6期。
[30] 姜敏：《危险驾驶行为犯罪化研究——从间接危害行为的视角》，《现代法学》2016年第6期。
[31] [法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第243页。
[32] [法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第243页。
[33] [德]乌尔里希·齐白：《全球风险社会与信息社会中的刑法——二十一世纪刑法模式的转换》，周遵友、江溯等译，中国法制出版社2012年版，第4页。
[34] [美]唐·布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社2002年版，序言。
[35] 何荣功：《预防刑法的扩张及其限度》，《中国法学》2017年第4期。
[36] [日]川出敏裕、金光旭：《刑事政策》，钱叶六等译，中国政法大学出版社2016年版，第222页。
[37] 劳东燕：《风险社会与功能主义的刑法立法观》，《法学评论》2017年第6期。
[38] 胡霞：《国家安全视阈下刑法的预防性路径研究》，《中国刑事法杂志》2017年第5期。
[39] [德]温弗里德·哈塞默尔：《现代刑法的特征与危机》，陈俊伟译，《月旦法学杂志》2012年第8期。
[40] [美]哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，梁根林校，法律出版社2008年版，第14页。
[41] [德]迪特尔·格林：《宪法视野下的预防问题》，刘刚译，载刘刚编译《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第112页。
[42] 薛晓源、刘国良：《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌尔斯·金德霍伊泽尔教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第3期。
[43] 姜敏：《危险驾驶行为犯罪化研究——从间接危害行为的视角》，《现代法学》2016年第6期。
[44] 刘刚：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第158页。
[45] 苏国勋：《理性化及其限制》，商务印书馆2016年版，第83页。
[46] [德]乌尔里希·齐白：《刑法的边界——马普外国语国际刑法研究所最新刑法研究项目的基础和挑战》，周遵友译，《刑法论丛》2008年第4期。
[47] [德]乌尔里希·齐白：《刑法的边界——马普外国语国际刑法研究所最新刑法研究项目的基础和挑战》，周遵友译，《刑法论丛》2008年第4期。
[48] 张明楷：《刑事立法的发展方向》，《中国法学》2006年第4期。
[49] 李琳：《“风险刑法”的反思与批判》，博士学位论文，东南大学，2016年，第8页。
[50] 如诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等。
[51] 如有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁品、管制物品的违法犯罪信息。
[52] 何荣功：《预防刑法的扩张及其限度》，《法学研究》2017年第4期。
[53] [日]关哲夫：《法益概念与多元的保护法益论》，《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。
[54] [日]关哲夫：《法益概念与多元的保护法益论》，《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。
[55] 李川：《危险犯的扩张逻辑与正当性思考》，《法学评论》2017年第3期。
[56] 李川：《危险犯的扩张逻辑与正当性思考》，《法学评论》2017年第3期。
[57] 孙国祥：《集体法益的刑法保护及其边界》，《法学研究》2018年第6期。
[58] 李川：《危险犯的扩张逻辑与正当性思考》，《法学评论》2017年第3期。
[59] 孙国祥：《集体法益的刑法保护及其边界》，《法学研究》2018年第6期。
[60] 《刑法修正案（九）》在“危险驾驶罪”的已有行为方式中增加了“从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶”和“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全”的行为；将“非法出售、提供公民个人信息罪”的主体要件从“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”扩张为一般主体。
[61] 《刑法修正案（九）》将“扰乱无线电管理秩序罪”的入罪标准从原来的“造成严重后果”降低为“情节严重”。显然，这种修改预留了超越实害犯的危险犯的适用空间，即便是相关行为未造成实害的后果，但是仍然可以以危险情节进行入罪。（参见李川《危险犯的扩张逻辑与正当性思考》，《法学评论》2017年第3期。）
[62] 胡霞：《国家安全视阈下刑法的预防性路径研究》，《中国刑事法杂志》2017年第5期。
[63] 王耀忠：《刑法立法理念的变迁——以刑法之修正案为视角》，载郎胜、朱孝清、梁根林主编《时代变迁与刑法现代化（上卷）》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第103页。
[64] 王永茜：《论现代刑法扩张的新手段——法益保护的提前化和刑事处罚的前置化》，《法学杂志》2013年第6期。
[65] 的确如此，即便是对于传统的刑事立法而言，可以说都具有通过事先的犯罪和刑罚的预告而防止一般人实施犯罪的一般预防机能。但是，传统的刑事立法的主旨并非一般预防，而是以结果（实害危险）发生以后或者行为之后对行为人进行处罚的事态处理为主旨，一般预防只不过是在立法阶段被考虑的派生的机能。
[66] 王永茜：《论集体法益的刑法保护》，《环球法律评论》2013年第4期。
[67] 王永茜：《论集体法益的刑法保护》，《环球法律评论》2013年第4期。
[68] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第278页。
[69] 许恒达：《刑法法益概念的茁生与流变》，《月旦法学杂志》2011年第10期。
[70] 许恒达：《刑法法益概念的茁生与流变》，《月旦法学杂志》2011年第10期。
[71] Winfried Hassemer，“Rasgosy crisis del Derecho Penal”，Anuario de derecho penaly ciencias penales，Tomo 45，Fasc/Mes 1，（1992）.
[72] 周光权：《论刑法学中的规范违反说》，《环球法律评论》2005年第2期。
[73] Andrew Von Hirsch，Extending the Harm Principle：Remote Harms and Fair Imputation，A.P.Simester & A.T.H.Smith.Harm and Culpability.1996，p.263.
[74] Andrew Von Hirsch，Extending the Harm Principle：Remote Harms and Fair Imputation，A.P.Simester & A.T.H.Smith.Harm and Culpability.1996，pp.263-265.
[75] 张志钢：《论累积犯的法理——以污染环境罪为中心》，《环球法律评论》2017年第2期。此外，也有学者将累积犯界定为：每个单独行为自身的危险性程度很低，但是当其累积到相当的程度，危险性明显地暴露出来时，其危险的程度无论是在质上还是量上都已经达到了必须动用刑事法加以防止的程度，从而刑法将其规定为犯罪的行为。（参见姚贝、王拓《法益保护前置化问题研究》，《中国刑事法杂志》2012年第1期。）
[76] 参见Kuhlen，Der Handlungserfolg der strafbaren Gewsserverunreinigung，GA 1986，395，401。
[77] 参见Hefendehl，Kollektive Rechtsgüter，2002，S.124ff。
[78] 参见Tiedemann，Wirtschaftsstrafrecht，4.Aufl.，2014，Rn.141.
[79] 参见[美]乔尔·范伯格《刑法的道德界限（第1卷）：对他人的损害》，方泉译，商务印书馆2013年版，第255—265页。
[80] 参见A.Kernohan，“Accumulative Harms and the Interpretation of the Harm ”，in Social Theory and Practice，vol.19，no.1，1993，p.52。
[81] 张志钢：《论累积犯的法理——以污染环境罪为中心》，《环球法律评论》2017年第2期。
[82] 钟宏彬：《法益理论的宪法基础》，台北元照出版有限公司2012年版，第251页。
[83] [日]伊东研祐：《现代社会中危险犯的新类型》，郑军男译，载何鹏、李洁主编《危险犯与危险概念》，吉林大学出版社2006年版，第180页。转引自姚贝、王拓《法益保护前置化问题研究》，《中国刑事法杂志》2012年第1期。
[84] 王永茜：《论集体法益的刑法保护》，《环球法律评论》2013年第4期。
[85] 参见Kuhlen，Der Handlungserfolg der strafbaren Gewsserverunreinigung，GA 1986，395，395ff。
[86] 张志钢：《论累积犯的法理——以污染环境罪为中心》，《环球法律评论》2017年第2期。
[87] 王永茜：《论集体法益的刑法保护》，《环球法律评论》2013年第4期。
[88] [美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第144页。
[89] 参见People v.Ferguson，129 Cal.App.300，18p，2d 741（1933）。
[90] 参见Larceny Act，1961，c.50，§28（2）。
[91] 例如，我国《刑法》中规定的持有型犯罪包括：持有假币罪，持有伪造的发票罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，非法持有毒品罪，非法持有枪支、弹药罪，以及非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。
[92] M.D.Dubber，Policing possession：The war on crime and the end of criminal law，Journal of criminal Law and Criminology，91，829（2001）.转引自[英]安德鲁·阿什沃斯《刑法的积极义务》，姜敏译，中国法制出版社2018年版，第212页。
[93] [美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第144页。
[94] [美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第145页。
[95] 吴情树：《客观处罚条件研究：构成要件抑或处罚条件》，社会科学文献出版社2015年版，第200页。
[96] 何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第28页。
[97] 吴情树：《客观处罚条件研究：构成要件抑或处罚条件》，社会科学文献出版社2015年版，第201页。
[98] 何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第13页。
[99] [英]安德鲁·阿什沃斯：《刑法的积极义务》，姜敏译，中国法制出版社2018年版，第80页。
[100] 吴情树：《客观处罚条件研究：构成要件抑或处罚条件》，社会科学文献出版社2015年版，第202页。