四 研究现状
风险刑法理论体系和话语体系的形成，给建基于自由主义的传统刑法观和刑法规范体系带来了极大冲击。在传统刑法观念和规范体系中，刑法主要是围绕人权保障的机能而展开的，尽管其中报应刑观念根深蒂固且影响深远，但在具体归责上坚持的却是个人责任，并且对行为人的主观罪过具有严格的要求。然而，随着风险社会的到来，科技发展带来的技术性风险和人类应对技术性风险而衍生的制度性风险开始在社会中涌现和蔓延，并逐渐成为影响社会公众日常生活和国家公共决策的重要力量。从对社会公众生活的影响来看，技术性风险和制度性风险的双重叠加给社会公众增添了极大的“不安全感”，公众无时无刻不生活在恐惧当中，由此也使得公众的安全诉求比以往变得更高；从对国家公共决策的影响来看，技术性风险和制度性风险的双重叠加改变了公共决策的传统思维和路径，国家必须重新以公众的安全诉求为出发点和依据，积极采取相应措施对这些风险进行治理，为社会公众建构制度性的安全保障体系。此外，这些风险对社会公众日常生活和国家公共决策的影响并不是割裂的，而是紧密相连的，公众的安全诉求会随着不安全感的增加而不断提升，并对国家的风险治理形成更高的期待和压力，而国家如果没有治理好这些风险，反过来会进一步增加公众的不安全感。因此，如何妥善地治理充斥在现代社会中的各类风险，为公众提供更加可靠、有力的安全保障，成为现代国家不得不思考和解决的紧迫问题。
在风险治理实践中，除技术性的风险治理措施外，各国还在努力建构制度性的风险治理体系。其中，建立健全以风险预防和控制为导向的法律制度体系，已经成为各国的共识和首选。从风险治理的法律规范体系来看，以国家强制力为支撑的刑法受到了前所未有的重视，一跃成为“国家应对风险的重要工具”[19]，以风险预防和控制为导向的公共政策开始逐渐渗入刑事法治领域，刑法在价值和功能上也开始从结果惩治转向风险预防。刑法从结果惩治向风险预防的这种变革性转向，不仅深刻地影响了刑法立法和刑事司法，而且对刑法理论的创新与发展产生了至关重要的影响。具体而言，从刑法立法层面来看，立法者通过法益保护的早期化、预备行为的实行化、共犯行为的正犯化以及公民合作义务的加强等手段，使更多的风险行为开始被纳入刑法规制的范畴，我国近年来关于恐怖主义犯罪、网络犯罪、道路交通安全犯罪方面的刑法立法就明显表现出了这一特点；从刑事司法层面来看，更加强调对风险的预防，对诱发、加剧风险的相关行为的处置坚持的是“打早打小”“依法从严”的政策，尤其是对与环境污染、恐怖主义、网络安全等非传统安全威胁密切关联的危险行为会进行严厉的打击和防范，这在我国近年来的刑事司法实践中也表现得比较明显；从刑法理论层面来看，刑法学理论也开始关注风险预防和安全保护问题，一种以风险预防为导向的预防刑法观正在为学界广泛关注和探讨，这将为预防性刑法立法和刑事司法提供更加有力的理论支撑。
从上述分析不难看出，风险社会的到来正在深刻地影响着各国的刑事法治，一种以风险预防为核心的学术话语和理论范式正在形成，并开始在刑法立法和刑事司法实践中生根发芽、舒枝展叶。其中，在刑法立法上，受这种学术话语和理论范式的影响，行为的可罚性出现了大幅前移[20]，逐渐从行为结果的可罚性前移到行为本身的可罚性上[21]，甚至出现了“有危险就有刑罚”[22]的预防性犯罪化立法趋势。在预防性刑法立法的现实语境中，刑罚的设置和适用不再是纯粹地为了报应或者威慑，而是“借规范适用的固化为建构法的信赖竖起一面旗帜”[23]，进而为积极的一般预防的扩张和实践寻找规范土壤。
既然风险社会已经成为刑法立法乃至刑事司法不可回避的叙事前提，那么如何建构一种合乎现代社会特质的新型刑法体系，就成为需要刑法学界认真面对和思考的难题。实际上，面对前述时代变迁对刑事立法产生的影响，以及刑事立法本身表现出的应景式变动，各国刑法学界并未对此保持沉默，而是在积极探寻新的理论范式和解释路径。正因为如此，风险刑法抑或安全刑法、预防刑法等学说开始因应而生，并迅速成为学界热烈探讨的话题。尽管这些以公共安全和风险预防为内核的新兴学说当前仍存在诸多缺陷，但这并不足以成为批判或者摒弃预防刑法的理由。作为新学说或者新理论，我们所期待的不是它一开始就能够以多么完美的形式出现，而是它在未来能够引领刑法立法的思潮和发展方向，并能够实现自身的不断完善。尽管传统的刑法教义学理论能够较好地维护刑法规范体系内在的逻辑自洽，但其对刑法规范体系的封闭性和滞后性却是无能为力的，而以风险预防为核心的预防性刑法理论，反而能够为现有的刑法规范嵌入合目的性和实效性的思考，进而实现刑法立法的更新换代和与时俱进。这也正是预防性刑法理论的价值所在。正如有学者所言，非传统安全风险观念对刑法学体系而言，具有促使其从封闭走向开放的价值[24]。
从学界的研究情况来看，风险社会中的预防性犯罪化问题已成为各国普遍关注的话题。从国外研究看，国外学者对预防性刑法问题的关注和研究相对较早。20世纪80年代，大陆法系学者就已对刑法预防性犯罪化立法带来的刑法扩张现象进行了深刻的解读和批判。例如，德国科讷琉斯·普赫特维茨（Cornelius Prittwitz）教授就借助乌尔里希·贝克（Ulrich Beck）教授的“风险社会”理论，将刑法通过预防性犯罪化立法方式进行的扩张称为“风险刑法”，并对此表示反对[25]；德国沃尔夫冈·沃勒（Wolfgang Wohlers）教授则立足规范模型，将预防性犯罪化立法直接概括为“预防刑法”[26]；德国乌尔斯·金德霍伊泽尔（Urs Kindhäuser）教授则从危险防御和秩序管制的视角，将刑法的预防性扩张界定为“危险刑法”[27]；德国乌尔里希·齐白（Ulrich Sieber）教授则特别关注全球风险社会对刑法产生的挑战，尤其是刑法为了应对新型风险而出现的“去边界化”问题，具体包括刑法在领土边界上的地域超越以及在保护社会和个人自由上的功能超越[28]。对于刑法在应对新型风险时是否有必要进行预防性扩张的问题，在德国学界也产生了较大分歧，赞成与反对的观点都有。例如，德国库尔特·希尔曼（Kurt Seelmann）教授认为，刑法早已是当代国家作为抗制风险的首要手段，国家必须在危险早期发展的阶段就发动刑事制裁进行预防[29]；相反，德国温弗里德·哈塞默尔（Winfried Hassemer）教授则认为，刑法不能脱离社会契约的理论根基，预防性刑法属于“安全刑法”[30]，容易使刑法丧失自由保障机能，所以不能轻易启动。英美法系学者对预防性犯罪化立法问题也有较深入的研究，研究的焦点主要集中在预防性刑法立法的必要性方面。例如，美国凯斯·R.桑斯坦（Cass R.Sunstein）教授认为，在应对恐怖主义等不确定条件下潜在的灾难性风险时，在立法上接受和采取“预防原则”是有意义的[31]；英国安德鲁·阿什沃思（Andrew Ashworth）教授则认为，预防性刑法立法容易“导致国家权力无节制的危险”[32]；美国哈伯特·L.帕克（Herbert L.Packer）教授也认为，“对犯罪预防目的的一心追逐会忽视自由社会中法律的终极目的——解放而非禁锢，并最终使其落空”[33]；美国道格拉斯·N.胡萨克（Douglas N.Husak）教授也表达了同样的担忧，认为过分强调预防会产生过度犯罪化问题，由此造成的不公正会影响所有人[34]。
从我国学界的研究现状来看，最早对预防性犯罪化问题进行研究的是张德政老师，其在《法学研究》1964年第3期发表的“美国法学中的‘预防性刑法’”一文，是国内目前可以检索到的最早文献，该文主要对美国的预防性刑法进行了批判[35]。此后，学界对预防性刑法关注较少，直至新近刑法立法[尤其是《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》]中预防性犯罪化趋势的显现和加强，学界才真正开始关注和研究预防性犯罪化立法的相关问题。概括来看，我国学界对预防性犯罪化立法问题的关注和研究主要集中在以下几个方面：一是预防性犯罪化立法代表的刑法观问题。针对我国刑法立法近年来表现出的预防性犯罪化立法趋势，很多学者都对此进行了解读和阐释，认为这是不同于以往基于危害结果的惩罚性刑法观，而是一种全新的刑法观，代表性的观点有“预防刑法观”[36]“积极的刑法立法观”[37]“积极主义刑法观”[38]和“功能主义刑法观”[39]。二是刑法预防性犯罪化立法的必要性问题。对于是否有必要进行预防性犯罪化立法，学界的争论非常大，反对和赞成的声音抑或论争此起彼伏。反对者认为，预防性犯罪化立法具有明显的工具主义倾向[40]和象征性立法的痕迹[41]，“造成了国家、社会乃至公民对刑法新型的、双向的、集体的崇尚，但刑法的治理能力却未因此而获得提升”[42]，象征性立法的加剧容易破坏刑法的机能[43]，进而造成过度犯罪化的不良后果[44]，基于对社会治理过度刑法化的隐忧[45]，应当停止相应的立法[46]；赞成者则认为，为顺应社会变迁和时代发展，当前刑法立法正处于“活性化”阶段[47]，刑法学研究也正在从解释的时代转向立法的时代[48]。在此背景下，预防性犯罪化正是刑法主动适应社会变迁和时代发展的具体表现，其能够较好地满足国家的风险治理需要，具有必要性和正当性，对其进行抵制将导致“无法有效回应中国当下的社会情势”[49]，要对象征性立法的批判进行“去污名化”检讨[50]，并在风险社会语境下进行正向重塑[51]。三是刑法预防性犯罪化立法的合理性问题。学界对该问题研究的主流观点认为，剖析刑法预防性犯罪化立法的实践轨迹与规范图谱[52]可知，“预防刑法符合刑法的谦抑性原则，是现代社会刑法机能动态平衡的具体表现”[53]，但必须正视预防性犯罪化在本质上是刑罚权扩张的属性，其在风险社会语境下虽然能够回应社会安全之需要，但却又一并带来了刑法风险[54]，具体表现为“预防刑法在距离法益侵害较远的前行为时段禁止或者命令公民实施某些行为，既限制了公民更多的自由，也让社会付出了昂贵的成本”[55]。因此，以预防性犯罪化为主的刑法预防性立法应恪守科学、理性[56]，其只有保持在必要的限度内才具有正当性和合理性[57]，其中，接受合宪性审查[58]和坚持比例原则[59]就是应当坚守的限度之一。四是预防性犯罪化刑法规范的司法适用问题。在预防性犯罪化已经成为立法事实的背景下，学界对预防性犯罪化刑法规范的司法适用问题也进行了深入研究。概括来看，相关研究主要集中在教义学视角下预防性刑法规范的适用[60]、反恐刑法的“预防性”面向检视及适用[61]、反恐过度超前干预的可能危害[62]、预防性刑法规范的限缩适用[63]、信息网络犯罪规制的预防转向与限度[64]以及“论拒不履行网络安全管理义务罪”等《刑法修正案（九）》新增的预防性罪名的司法适用[65]等方面。五是预防性犯罪化立法对犯罪学的影响问题。例如，有学者立足当前预防性犯罪化立法的现实背景，通过对情境犯罪学的考察，阐述了犯罪学和刑法学之间的新型关系，并在此基础上认为应当秉持预防刑法观，刑事立法和司法以及刑法学研究均应当从“打击犯罪”向“预防犯罪”方向倾斜[66]；也有学者阐述了刑法预防性立法对犯罪学影响的困境与出路[67]。
比较和综合来看，虽然我国学界真正对预防性犯罪化问题的关注和研究起步较晚，但在我国刑法预防性犯罪化立法不断加强的当下，学界对预防性犯罪化问题开展的现有研究成果，无论是对预防性犯罪化理论体系的发展，还是对我国预防性刑法规范体系科学性、系统性的提升，都有非常重要的意义。不过，毋庸讳言，由于受政治、经济、文化、历史以及研究视角、研究方法、学术资源等多方面原因的影响，我国学界对预防性犯罪化问题开展的相关学术研究仍存在诸多不足，其中，最为突出的问题就是预防性犯罪化的相关理论研究严重滞后于预防性犯罪化的刑法立法实践，不仅理论无法为预防性犯罪化立法实践提供全面、系统、科学的理论支撑和指引，而且预防性犯罪化理论体系尚未形成，尤其是一些基础性理论问题尚未达成共识、达至统一。例如，预防性犯罪化产生的根源与逻辑、预防性犯罪化的正当性、预防性犯罪化的潜在危险、预防性犯罪化的边界以及预防性犯罪化与传统刑法理论的融合等问题。换言之，预防性犯罪化相关问题的学术研究与预防性犯罪化立法实践之间目前尚未形成良性互动，预防性犯罪化立法实践缺乏理论上的充分论证和实证分析，仍带有一定的盲目性和应景性；同时，预防性犯罪化的理论研究缺乏对立法实践进行有效的概括和提炼，无法对立法形成更好的指引。
因此，尽管与当前规范刑法学研究中热烈开展的教义学研究相比，关注犯罪化尤其是预防性犯罪化问题的学者并不多，相关的研究成果也无法与刑法教义学的研究成果相比拟，但从预防性犯罪化已经成为立法事实并在我国未来的刑法立法中进一步加强的现实背景来看，与其宣示性、情绪化地拒绝或者排斥预防性犯罪化立法，不如以一种更加包容、开放的态度来审视这一新兴的立法趋势，并通过系统的学术研究和理性的学术批判，为预防性犯罪化立法“把脉问诊”，提供应有的学术资源和理论指引，不断实现经验性的实然向规范性的应然转变[68]。针对前述现有研究的不足，本书认为，未来预防性犯罪化问题的研究可以从以下几个方面展开：一是准确揭示预防性犯罪化的内涵与外延，探寻预防性犯罪化的根基；二是分析预防性犯罪化的生成逻辑和潜在风险；三是在贯彻总体国家安全观和推进国家治理体系和治理能力现代化的视阈中审视预防性犯罪化的功能定位；四是证成预防性犯罪化的正当性及其可能存在的危机；五是着重开展预防性犯罪化的边界问题研究，为预防性犯罪化立法确立合理的边界，防止预防性犯罪化走向“过罪化”；六是重视预防性犯罪化立法中的评估问题，不仅包括犯罪化前风险行为的入罪评估，而且包括已有预防性罪刑规范适用效果的评估；七是通过刑法教义学理论体系，对预防性刑法条文进行限缩解释，为司法实践提供理论指引；八是专门对预防性犯罪化立法中的立法技术问题展开研究，该研究直接关系到预防性犯罪化立法的科学性。在此基础上，预防性犯罪化的理论体系才能得以完善，预防性犯罪化立法才会更加科学。