引言：服务于自由金融市场的银行监管法
“银行是一个参与支付系统活动并运用资金盈余主体（主要是居民户）的资金向资金短缺主体融资的金融中介机构。”[1]世界范围内，尽管银行相对于其他金融中介机构的优势地位正面临着来自共同基金、养老基金、保险公司的激烈竞争，但它依然是企业流动性的主要提供者，在现代经济中扮演着重要角色。在学术界，学者们关于为什么要监管银行、应该如何监管银行的讨论一直持续不断，经济学家、金融家以及法学家都给予这个问题极大的关注，无论理论界对这个问题存在怎样的分歧和怎样多种多样的主张，有一点是确定无疑的，那就是银行业在各个国家都受到了来自政府的外部监管。市场经济国家的实践已经清楚地表明，即使是在最自由的市场国家，具有特殊性质或者在国民经济中占据重要地位的行业依然需要受到来自政府的严格管制（regulation），以银行为主体的金融业从来都是受到最严格监管的行业，金融监管（supervision）是政府管制行为的重要内容。[2]银行监管法律体系完善与否不仅关乎能否实现有效监管，对于一国的金融稳定、经济发展也有非常重要的作用。本书是一部研究我国银行业监管法律体系的专著。在阅读法律文本和相关文献的过程中，笔者逐渐意识到，银行监管首先是一个经济学问题，然后才是一个法学问题，对于银行监管法的研究应该放在更为广阔的经济背景下进行，这样的研究比单纯研究国际监管文件和发达国家监管法典更有价值。笔者在“引言”部分用了很大篇幅来论证这个观点，并相信这对从法学角度研究银行监管问题是必要的、有益的，这为笔者进一步探讨银行监管法的性质、特点，探讨如何完善我国的银行业监管法律体系等问题，提供了必要的理论前提和出发点。在发生世界经济危机的背景下，各国更加强调银行监管。但是，加强银行监管并不意味着反对自由的金融市场，恰恰相反，从发达国家的监管立法以及国际监管文件的发展趋势看来，银行监管越来越趋向于一种市场化导向的监管，而不是对银行业金融机构自主企业行为的简单干预。我国在进一步完善银行监管法的过程中，应当把握国际监管文件中体现出来的先进的、市场化导向的监管理念，注重进行实证研究，选择、设计适合我国国情的银行监管法律制度。
一 法学角度的研究对实现有效银行监管十分必要
从历史上看，18世纪及以前，金融活动基本上是由私人自由进行的民事活动，受民法的调整。进入19世纪，各主要发达国家的政府开始直接干预金融活动，国家所依赖的主要银行发展成为中央银行，中央银行垄断了货币发行权，对银行的成立进行管理，并在发生金融危机时充当最后贷款人的角色。在19世纪初至20世纪初整整一个世纪的时间里，中央银行或者行业自律组织对于银行业进行管理，金融管制的组织基础与法律基础初步建立起来了，但还没有出现独立的、专门的金融监管机构，金融监管职能也还没有充分地展开。20世纪30年代的经济大危机是金融监管发展历史上的一个分水岭，这场经济危机掀起了金融管制的造法运动，各国不约而同地用立法加强了对金融活动的管制，金融监管机构的独立法律地位及其干预金融机构微观金融活动的权力得以用成文法确定下来。[3]在金融监管作为一项重要的政府权能确立下来之后，各个国家的金融实践，特别是20世纪八九十年代频频发生的银行等金融企业的破产将银行监管推向对企业经营管理更加深入的介入。这种深入企业内部经营管理的介入表现为放松了对金融市场的管制，加强了对金融企业的管制。以1999年美国《金融服务现代化法》为代表，监管机构更是开始直接针对金融产品实施监管。从市场到企业，再到产品的多层次的严密监管，以及经济全球化带来的全球监管视野的需求，体现了监管机构对金融安全和稳定始终不渝的追求，这恐怕是市场经济国家中其他行业很难想象也很难承受的“殊荣”。
从银行监管发展的历史可以看出，银行监管的发展历史实际上也是一部银行监管立法发展的历史，各个国家，即使是美国、英国这样的普通法系国家也普遍采用了制定成文法的形式。当然，由于各个国家的传统以及经济发展经历的不同，银行监管法律体系的形成在时间上有先有后。[4]
“冷战”结束后，自由市场经济席卷全球，经济全球化和金融自由化的发展态势日趋明显，经济全球化极大地扩展了跨国银行的经营空间，跨国银行中的佼佼者在全球范围内经营各种业务，金融自由化浪潮则催生了宽松的市场竞争规则。然而，经济全球化和金融自由化也带来了难以消除的弊端，首先是给既有金融体系的稳定性造成了冲击，同时，也给各主权国家提出了监管体制、监管理念、监管方式和技术上的难题。各国开始意识到“金融一体化和自由化浪潮的兴起凸显了系统性风险的危害。国际金融一体化将全球各地的金融市场连为一体，为跨国银行节省了交易成本，加之银行业务电子化、网络化以及现代通信手段在银行业务中的应用，使跨国银行的经营效率大大提高；但各国金融市场的联系越密切，它们相互依赖的程度也就越深，在全球支付与清算系统中，一旦某家银行出现问题不能及时清算，必然会造成多米诺骨牌式的连锁反应，理论界有学者将这种波及效应称为系统性风险”。[5]为了防止出现国际金融市场危机，主要发达国家在跨国银行监管方面，逐步摸索形成了以巴塞尔文件体系为核心的国际银行监管共同准则。巴塞尔文件体系作为国际金融组织在世界范围内推行的银行监管规则，其内容不断丰富，体现的监管理念和监管方法也在不断地发展和深化，已经为许多国家和地区的监管当局所接受并反映在这些国家的银行法之中。主要发达国家的银行监管立法以及巴塞尔文件体系无疑为有悠久的成文法传统，[6]直到1956年才建立起大一统银行体系，专门的银行监管还是刚刚起步的中国提供了丰富的、可资借鉴的法律文件资源。
我国银行业监管法律体系的构建始于20世纪90年代中期，以《人民银行法》《商业银行法》的颁布为标志。自此，中国的银行监管立法开始步入快车道，截至目前，已基本建立起较为完备的银行监管法律体系。然而，由于我国商业银行市场化程度偏低，不论是作为市场主体的银行业金融机构自身还是履行外部监管职责的监管机构，其风险管控能力与国际先进银行和银行监管国际标准相比都有一定的差距，再加上银行监管立法起步较晚，现行银行业监管法律体系存在一些立法空白和不完善之处在所难免，这给从法学角度研究银行监管留下了空间。就在银行监管法作为一个新兴的法律分支闯入中国法学家的视野时，恰逢2008年发生了20世纪30年代经济大萧条以来最严重的经济危机，而且发源地是在有着完备银行监管法律体系的美国，研究者不禁会产生这样的疑问：这场金融危机会给自由市场经济政策带来什么样的冲击？此次金融危机必定给美国等发达国家带来一次监管立法上的革新，幸免于难的中国对照这些国家最新的立法成果，是该继续金融自由化的步伐还是应缚步不前，如何改进监管立法以实现有效监管呢？
二 在广阔的经济背景下研究银行监管法
经济学是分析法律问题的有力工具，很多经济学家都十分擅长用经济分析的方法研究“非经济问题”。许多法律问题，例如，财产权、继承、婚姻的成立与解除、侵权、刑事制裁等，都可以采用经济学的定理、方法得到不同角度的阐释。当然，经济学家对这些问题的解释往往与法学家的解释大异其趣，但我们不难看出，上述命题主要还是一个法学问题，特别是在适用法律的场景中，我们很难从法官对具体个案的裁判文书中找到经济学思维的痕迹，尽管“成本-效益”分析往往隐藏在法律逻辑推理的背后。银行监管问题则属于另外一种情形：银行监管的有效实施在很大程度上取决于监管法律规范制定得是否合理、科学，但我们也要注意到，制定相应的法律规范解决的主要是银行监管技术层面的问题，从根本上说，银行监管是一个经济学问题而不是一个法学问题。写到这里，会产生这样的疑问，现代社会中，很多法律问题都不是单纯的法学问题，相当多的法律问题涉及生命科学、宗教等其他领域，为什么要特别强调银行监管不是一个单纯依靠法律就能够得到很好解决的问题呢？这是因为银行监管很重要又很复杂。它重要是因为金融危机对经济致命的破坏力，它复杂是因为银行业金融机构向消费者提供的不是实实在在的产品，而是技术性很强的服务，并且银行采用的是一种高负债、高风险的经营模式，从某种意义上说，现代银行经营的就是风险。特别是在允许混业经营的国家，大型银行业金融机构尚且不能完全了解和掌控自身的风险，主要依靠被监管者提供信息的监管机构对存在的风险能有什么程度的了解可想而知。
对于这样一个既重要又复杂的问题，单一的法学角度的研究显然是远远不够的，还需要从经济学的角度进行研究，而且，在研究的过程中，我们还会得出这样的结论，银行监管问题很难用“权利-义务”这样的法学基本范畴加以解释，[7]倒是价值取向分析在这个问题上有一些用武之地。因此，本书虽然是从法学的角度来研究银行监管的，但笔者认为银行监管首先是一个经济学命题，要想对这个问题在理论和实践上做出较为圆满的解答，需要先从经济学理论的高度对银行监管有较为深入的探析，接下来才能谈到立法层面的监管目标和原则的确定、规范的设计。法学层面的银行监管研究应该结合中国银行业发展的现状，探讨适合中国的银行监管的体制、中国银行监管应奉行的理念，以及如何改进、完善具体的银行监管法律制度，而不是简单照搬国际监管文件和发达国家的监管立法，文件对文件、条文对条文的研究对于实现有效监管意义不大。
2008年，美国的次级按揭贷款危机引发了金融危机，消费者购买力急剧下降，金融机构巨大的投资损失影响到了实体经济的运行，很快触发了经济危机。媒体惊呼，作为“世界经济引擎”的美国遭遇了自20世纪30年代经济大萧条以来最严重的经济危机。美国的经济危机迅速蔓延至欧洲、新兴市场国家等其他国家和地区，最终导致了全球性的经济衰退，全球经济迄今尚未表现出全面复苏的迹象。在这样的背景下，各国政府在采取各种经济刺激措施遏制经济滑坡的同时，开始反思美国的经济发展模式，讨论如何进一步加强金融监管。在这场严重的经济危机中，美国与欧洲在应该采取何种措施帮助经济尽快复苏的问题上，表现出不同的倾向，美国力主各国政府掏腰包实施财政刺激政策，欧洲则对加强金融监管更加感兴趣，提出建立全球金融监管体系。两种观点背后透现出经济自由主义与凯恩斯主义的交锋。那么，这场全球经济危机真的是市场失灵的恶果吗？
这场经济危机从表面上看是奉行金融自由化、放松管制的直接结果，美国家庭资产与负债严重失衡、超前消费的经济模式遭到了严厉的抨击，美国所奉行的自由市场经济政策也随之受到诟病。澳大利亚总理陆克文撰文指出，“新自由主义是全球金融危机祸首”。他总结新自由主义的主要哲学包括：反对征税、反对监管、反对政府、反对投资公共产品，推崇不受管制的金融市场、劳动力市场和自由修复的市场，主张建立社会民主主义国家。[8]陆克文总理因为他显赫的政要身份，也因为他的观点具有相当的代表性，他发表在《财经》杂志上的这篇文章受到了广泛关注。这篇文章在中国的经济学界也引起了关注。中国的经济改革在过去30年里取得的成果不可谓不丰硕，没有人会否认，中国的经济腾飞首先要归功于市场经济的实行。无论是农村的土地承包责任制，还是民营资本主导的制造业和第三产业对国民经济的贡献，乃至《宪法修正案》（2004）和《物权法》明确对私有财产的法律保护，无一不是社会主义借鉴资本主义核心经济制度——自由市场——的成果。正因为如此，与发达国家左派学者、媒体以及民众对资本主义的辛辣嘲讽不同，中国的学术界反倒对经济危机中主张加强政府管制的论调保持了警觉和冷静。
许小年教授针对陆克文总理文章中的谬误，正确指出这场经济危机恰恰是“政府失灵导致的危机”，是政府失灵而不是市场失灵。许小年教授指出，“自亚当·斯密始，自由主义经济学家从未主张过不受约束的市场”，华尔街的金融创新是诱因，资产泡沫的根源在于在过去20年美联储执行的宽松货币政策。格林斯潘并不是自由主义经济学家，在货币政策上，他恰恰是一个不折不扣的凯恩斯主义者，“凯恩斯主义的核心理念就是市场经济具有内在的不稳定性，需要政府从外部进行干预，格林斯潘和美联储就是这样的干预者”。“陆克文总理自视为罗斯福总统和凯恩斯的传人，要用扩张性财政政策创造需求，将经济拉出衰退。”“凯恩斯理论体系上的最大问题就在这里，市场是不完美的，但政府是完美的，……与凯恩斯形成对照，自由主义经济学家保持了逻辑上的一致性，市场不完美，政府也不完美，非完美政府设计的宏观政策会引发和加剧经济的波动，他们反对少数几个人调控货币供应以操纵市场经济中的最重要价格——利率，哪怕操纵者是中央银行。”
许小年教授进一步指出陆克文总理的错误还在于，“管住货币发行才能管住资产泡沫和金融危机的源头，陆克文总理对此避而不谈，反而将全球信用的泛滥和金融机构的高杠杆归罪于放松管制”。许小年教授认为金融创新风险的根源在于问题丛生的委托-代理关系，以及委托-代理关系下的风险-收益失衡，他提出“实现收益和风险的对称，根本之道是在微观层面上重塑治理机制，而不是政府的宏观管理，更不是限制高管的工资”。[9]
许小年教授以严密的逻辑论证了美国政府在货币政策上的失误才是这场经济危机的根源，对金融衍生产品监管的缺位是次要原因，是诱因。许教授关于美联储和格林斯潘是凯恩斯主义奉行者的结论也是正确的，事实上，凯恩斯学派的主要代表人物——约翰·梅纳德·凯恩斯就赞许政府增加开支、个人超前消费。他认为，即使是浪费性的政府支出也比政府什么都不做要好，而个人的浪费性开支更是为他所鼓励，他认为在房屋、娱乐项目上的奢侈消费可以增加就业、促进社会繁荣，“对美国经济有用”。许小年教授还提出防范金融风险的根本途径在于重塑金融机构的治理结构，而不是加强政府管制。
关于反对加强管制，笔者持保留意见。管制和监管是有所区别的，许小年教授所讲的管制应该等同于监管。笔者认为，应当加强银行监管。银行业受到严格监管是由自身的行业特点和担当经济大动脉的角色决定的，监管是必要的，但理想的监管应该是一种市场理念指导下的监管，这种监管以“市场失灵”为理论前提，要求政府有所作为，追求的却是类似于市场配置资源的最佳效果，这一点留待后文详议。
中国在这场全球经济危机中也受到了冲击，被迫由出口型经济向内需拉动型经济转变，幸运的是，中国的银行业没有发生系统性风险，中国只需要在实体经济一条战线上作战。实事求是地说，中国的银行监管法律体系对中国银行业现有的良好经营态势并没有贡献很大的力量，中国银行业的繁荣主要有赖于中国近10年的高速经济增长，还有就是在“外资银行来了”的挤压之下，中资银行通过股份制改造、推行全面风险管理、高度重视建设电子银行等多种手段，提高和完善了自身，卸掉沉重不良资产包袱的中资银行艰难地完成了自己由茧化蝶的蜕变。回顾中国银行监管法的发展历程，1995年是一个重要的年份，当年出台的《人民银行法》赋予了人民银行金融监管的职能，从这一年开始，银行监管法的立法步伐明显加快，出台了大量的规范性法律文件。从这些法律、法规、规章，我们可以看出，中国的银行业监管这些年来总的趋势是放松了对于金融市场的管制、加强了对银行业金融机构的企业和产品的监管。
三 加强监管是由银行业的行业特点决定的，并不排斥自由的金融市场
“自从马歇尔时代以来，经济思想的许多重要发展刺激了经济中更多的政府干预，或者至少将更多的政府干预合理化。”[10]英国经济学家马歇尔的思想对古典自由放任主义有些许偏离，为谨慎的改革留下了余地，被视为凯恩斯主义的发源。20世纪30年代经济大萧条时期，民众急切地期望政府解决经济停滞和严重的失业问题，推动了凯恩斯主义的形成。凯恩斯发展了马歇尔的学术思想，将宏观经济学推入了主流经济学的殿堂。他倡议政府实施适当的财政与货币政策来积极地干预经济，发生经济衰退时，政府应该增加支出或者减少税收或者增加货币供给推动投资支出。凯恩斯主义大大提高了经济理论在政策制定中的作用，具有革命性的影响，是最重要的经济思想流派之一。凯恩斯学派很注重对为什么会发生经济萧条的研究，指出经济不稳定是固有的、周期性的。这个学派提出的许多政策建议到现在为止依然是各国政府在发生经济危机时会立刻祭起的法宝。[11]具讽刺意味的是，奉行凯恩斯主义的罗斯福新政并没有取得理想中的效果，罗斯福总统签署的某些法案还被联邦最高法院认定为违宪，最终将美国拉出经济衰退的是战争，而不是经济刺激方案。
20世纪50年代，美国经济学家弗里德曼和施蒂格勒开始对凯恩斯学派政府干预经济的观点发起冲击，但在当时没有取得明显进展，直到70年代，普遍发生的通货膨胀才让芝加哥学派的观点受到了重视。弗里德曼将自己定义为自由主义者，一直倡导少依赖政府多依赖市场，他认为，市场体制不仅会保护经济自由，还会保护政治自由。芝加哥学派作为一个拥有许多重量级经济学家的学术流派，它的影响力已经大大超越了学术界的范围，在政府和商界也影响至深。从亚当·斯密开始，“自由市场”的观点贯穿了西方经济学的发展历史，尽管这一思想时隐时彰，却深深植入了西方主流经济学家的头脑之中（就像权利观念深入法学家的头脑一样）。应该说，芝加哥学派是推崇自由市场的古典经济学的新发展。
现代经济是极其复杂的，经济全球化看来已经不可阻挡，人类的经济活动只会越来越复杂，无论是市场还是政府，都无法驾驭这辆“没有方向盘的汽车”。市场有失灵的时候，而政府也好像常常不灵，经济学家们只得在市场和政府这两端之间跑来跑去，寻找平衡。银行监管就是一个很好的例子，银行业被认为是应当受到政府严密监管的行业，可是从巴塞尔文件体系以及各国的监管实践来看，市场的意味又无处不在：监管必须以完备的监管法律制度的存在为前提；巴塞尔委员会越来越强调第三支柱——市场约束——的作用，监管当局要求银行向社会公开披露经营信息，以期借助市场的力量监督银行；监管当局对银行的资本充足率、治理结构提出种种要求，就是希望培育具有强健体魄的市场主体，参与市场活动；银行经营不善，也必须退出市场，当然，有别于其他类型的企业，银行更有可能被政府接管或者进行重组。
经济学理论认为，在现代经济中，有一些行业是自然垄断行业，主要指公用事业和公共运输业，例如电力、电信、铁路、供水、供气等企业。自然垄断行业具有线性规模经济的特点，越是垄断，经济效益越高，越需要国家直接经营或者进行管制。国家对自然垄断企业实施的管制主要集中在市场准入、价格和利润上，管制的目的在于要确保这些企业为公众提供充足的、高质量的服务或者产品。某些行业是完全竞争行业，政府在这些行业中的作用是打破垄断，保证充分的竞争。还有一些行业既不是自然垄断行业，也不是完全竞争行业，例如，银行。银行业不属于自然垄断行业，但如我们在前文所述，在各国基本上都受到了严格的监管，那么银行业为什么受到了如此严格的，而且总的看来是越来越细密的监管呢？
“法玛（Fama）认为，如果银行业单单从事资产管理、货币兑换和支付业务的话，根本不需要对其进行大规模的监管，但是由于银行还从事把非流动资产转化成流动负债的业务并通过监督贷款和信号传递来降低交易成本，所以对银行业进行监管是完全必要的。”[12]银行业金融机构具有脆弱性、风险性、风险相互传染等特点，为了保护存款人的利益，确保银行为实体经济提供资金清算和支付服务，为实体经济提供充足的货币，有必要对银行进行监管。银行业金融机构的资本结构很特殊，即使是达到《巴塞尔新资本协议》资本充足率要求、经营状况良好的银行，其净资产在总资产中所占的比例也远远低于8%。银行负债经营的模式和高杠杆的财务状况，使这一类企业具有明显的脆弱性，抵御风险的能力不强。从银行业发展伊始，银行就从存款人那里吸收储蓄，再向企业或个人发放贷款以赚取利差，将许多客户企业的经营风险集中于一人之身。发展到今天，银行作为一种金融中介，除了吸储、放款、结算、清算外，为了牟利，还将金融市场中的许多不确定因素包装成各类产品进行销售，这都使银行具有明显的风险性。在一国的银行体系之中，风险的蔓延十分迅速。由于存在信息不对称的问题，有可能发生一家或多家银行挤兑的情况。不仅如此，一家银行的倒闭往往又将风险传递给与它存在资金往来关系或者债权债务关系的其他银行，这些原因都会导致银行体系的崩溃。银行体系发生问题，往往导致存款人遭受损失，实体经济货币供应不足，整个社会的支付、清算发生混乱，因此，各国都加强了对银行业金融机构的监管。
20世纪80年代以来，主要发达国家掀起了金融创新的浪潮，银行的经营远远超出了传统的存贷款业务范围，出现了各种新的资产、负债和金融衍生工具。金融衍生工具具有高杠杆效应，可以将表外风险转化为表内损失，这使由于自身财务结构特点，抵御风险能力原本就很低的银行更加脆弱。英国的巴林银行因金融衍生产品方面的欺诈性操作倒闭，日本的大和银行也因为金融衍生工具投资失误而遭受重创。除了银行经营范围扩展、产品日趋复杂这一因素外，20世纪发生的数次金融危机也是银行监管不断深化、不断调整的催化剂。不断发生的金融危机促使监管机构不断调整监管重点、改进监管技术。
现代经济需要市场也需要政府，加强对银行业金融机构的监管并不必然意味着反对自由的金融市场。就像我们前面所说的，银行业因为自身的行业特点需要受到严格的监管。监管机构拥有准立法权和行政执法权，既可以弥补法律的不完备，又能以高效的行政执法替代相对缓慢、成本高昂的司法诉讼程序。与政府管制自然垄断行业的价格与利润，消除完全竞争市场中的垄断不一样，银行监管的目标在于由政府为银行业金融机构画好“交通指示线”、编织“安全防护网”。金融市场应该是自由的，在这个自由的市场里，银行业金融机构必须是健康的、受投资者监督的、有秩序可守的。正是由于这个原因，在很多监管规章中，监管机构看起来更像银行的股东或者债权人，而不是挥舞大棒的执法者。从银行监管法的发展趋向来看，是更加注重发挥市场的作用，而不是相反。
四 完善银行监管立法是加强监管的重要手段
从各国的银行监管实践来看，银行监管通常由监管机构实施的外部监管、银行业金融机构自身的内控和行业协会推行的行业自律三个部分构成，其中外部监管是银行监管的关键。监管机构的重要职责之一就是制定并执行监管规章。银行监管法是随着银行业的发展和监管活动的不断加强而产生、完善起来的，有效银行监管的实现必须依赖完备的银行监管法。银行监管法作为公法与私法相融合的经济法，对监管权的行使有限制作用，从本质上讲是衡权法。银行监管法一方面从法律上保障银行业金融机构作为企业所应当享有的自主经营权；另一方面规制金融机构在法律限定的范围内合理行使权力（利）。
银行监管法最大的功用在于竭尽全力预防金融危机的发生。相比较而言，刑法、民商法更加关心对犯罪行为、违法违约行为事后的惩治，在很多场合，刑法、民商法还要根据当事人所遭受的损失给予赔偿。银行监管法在给予事后补偿方面显然不具有像刑法、民法等其他实体法那样的威力，银行监管法更侧重事先规定银行业金融机构的经营准则。银行监管法隶属于经济法，是政府在干预、管理银行市场的过程中形成的经济关系，一般不调整人身关系，它所调整的经济关系是一种非平等性的经济关系，即银行市场中的管理与被管理、监督与被监督关系。银行市场中政府对银行业金融机构实施监督主要是为了防止金融危机的发生。银行提供的服务还谈不上是公共产品，如果银行业不具有脆弱性、风险性和风险的传染性的话，国家对银行业金融机构的监管是没有必要的。
经济全球化的背景下，银行业务日趋国际化、复杂化，各国都改善了本国的银行监管，法律无疑是提高银行监管水平的有力武器，银行监管的许多方面都需要落实在相关法律、法规和规章之中。银行的市场准入、资本充足率水平、公司治理结构、信息披露、高管人员任职资格、市场退出等问题都需要在监管规章中体现。除了监管规章外，调整银行市场中平等经济主体之间的关系、对金融犯罪行为的惩治等问题则需要由相关法律、法规进行规定。我国已经初步形成了较为完备的银行监管法律体系，目前最重要的问题可能是比照国际监管准则进一步完善相关立法。笔者认为，比照国际监管准则和发达国家监管立法，完善我国银行监管立法应注意以下几个问题。
（一）研究国际监管文件和发达国家监管立法，学习先进的监管技术手段是一方面，还要把握其中体现出来的“监管市场化”的发展趋向
制定银行监管法应以规范市场秩序、激发市场活力为目的，而不是限制竞争，手把手地教银行业金融机构如何经营。
巴塞尔新资本协议规定了三大支柱（最低资本充足率、监管当局的监督检查、市场约束），其中最强调的依然是1988年巴塞尔资本协议提出的资本计量的国际标准，在这方面新资本协议消除了88年资本协议存在的很多问题。尽管市场约束在新资本协议中占的篇幅较少，但是整个新资本协议还是非常明显地体现出了“监管市场化”的趋向，而且巴塞尔委员会也打算就第三支柱发布更多的指引。除了第三支柱市场约束外，在其他两大支柱中“监管市场化”的趋向也是十分明显的。在第一支柱中，巴塞尔新资本协议建议在资本监管中使用银行自身的模型。在使用银行内部模型时，监管当局应该要求银行披露风险建模的方法、对资本占用的计算，要求银行对模型的使用负责，这体现出资本监管正朝着依靠市场的方向前进。在第二支柱——监管当局的监督检查中，这一趋势也是明显的。新资本协议鼓励监管机构积极、主动地参与银行风险管理体系的建立和评估，越来越注重采取市场化的方式和手段，当监管机构的监管有利于促进市场监督时，它才能发挥最大效用。
新资本协议要求银行披露资本结构、资产的风险状况、资本充足状况等关键信息，这些信息主要体现在银行报表之中，对于这些信息的要求，新资本协议在某些方面比国际会计准则的要求更高。目前，各个国家的会计准则存在很大差异，披露的信息因此缺乏统一的基础。我国银行业在信息披露方面还没有实施新资本协议的要求，但是至少有一点，就是已经汲取了新资本协议建议依靠信息披露和完善银行的公司治理结构来迫使银行有效、合理地分配资金和控制风险的观点，并将这一思想体现在《商业银行信息披露暂行办法》等监管规章之中。
过去30年里，银行监管已经从利率管制、信贷规模限制等较为僵化的直接干预转变为审慎监管。我国在制定银行监管法，特别是监管机构发布监管规章时，应牢牢把握国际监管规则体现出来的“监管市场化”的趋势，将提高银行的风险管控能力、促进公司治理结构的完善、要求银行定期披露核心信息和附加信息（详尽规定什么是核心信息，什么是附加信息）等内容作为监管立法的重要内容规定下来。同时也要认识到，加强监管并不等于赋予监管机构更多的权力，监管机构当然享有一定的自由裁量权，但行使自由裁量权应该严格依照法律的规定。
（二）在引入或设计某一项银行监管法律制度的时候，应该在经济领域先有充分的实证研究，以经济领域内的实证研究为依据，最终决定该如何拟定银行监管法律制度
需要申明的是，强调银行监管法要适合一国的国情，并不意味着笔者主张银行监管法只能扮演经济现实的“追从者”。很多情况下，出于防范金融风险的需要，或者基于对金融市场发展趋势的判断，立法者（这里的立法者主要指银行业监管机构）是可以发布一些引导性的，或者说前瞻性的法律文件的。确实，法律的产生可能不仅仅局限于“被经济基础决定”，在很多情况下，法律并不单纯是社会现实的被动反映，在历史上，有很多例子能够说明一项法律制度对经济和政治体制产生过重大影响。[13]在银行监管领域，有些法律规定是可以发挥很好的引导作用的。举例来说，1988年的巴塞尔资本协议建议银行减少高风险权重的资产，购买低风险系数的资产，这一规定是资产证券化迅速发展的重要原因。就我国的金融实践而言，2004年，在银行业金融机构特别是国有银行资本充足率普遍低于8%的情况下，《商业银行资本充足率管理办法》就明确规定“商业银行资本充足率不得低于百分之八，核心资本充足率不得低于百分之四”，这一规定促使银行采用剥离不良资产、引入战略投资者等办法千方百计提高了资本充足率。
银行监管有一个较为特殊的地方，就是这个领域已经形成了很多制度，这些制度缺少全球数据库大量而翔实的数据作为验证，也就是说，这些制度的实施效果到底如何到目前为止还没有定论，很多制度从经济学研究的角度尚存疑义，一项制度的实施效果到底如何则需要时间的检验。巴塞尔委员会发布的监管准则，是主要基于发达国家的监管实践总结出来的，是不是“最佳实践的总结”尚存疑问，能否适用于所有国家，特别是发展中国家到目前为止也是大有疑问的。因此，在各个国家监管规定日益趋同的情况下，对某一项制度的取舍应该立足本国国情，首先展开经济领域内的实证研究。这里说的实证研究是指对巴塞尔文件体系规定的准则的数据分析，以及对其他国家实施这项制度的背景、效果的研究。
以存款保险制度为例，实施这一制度的目的在于促进银行体系的稳定，但是通过实证研究得出的结论却是，存款保险覆盖范围越宽泛的地区，银行体系越脆弱，而不是越稳定。美国在1934年建立了存款保险制度，在当时人们就担心这项制度会鼓励银行过度承担风险，“最近，Demirguc-Kunt和Huizinga（2000）研究发现，现实中市场的监督确实像理论所推断的那样减少了。他们发现，在建立明确存款保险制度的国家，处于快速成长期的银行平均资金成本增加很少或没有增加；在没有建立明确存款保险制度的国家，同样快速成长的银行资金成本会大幅增加。这项研究以及相关研究（请参阅世界银行，2001；Demirguc-Kunt和Kane，2002）表明，在脆弱的制度环境下，如在法治、信息环境和银行监管不完善的国家中，存款保险制度的代价特别高昂。然而，Barth（1991）、Kane（1989）和White（1991）的研究却发现，即使在一个制度环境较好的国家，如美国，存款保险制度的代价也是非常高昂的”。[14]显性存款保险对银行机构的股东明显有利，因此被认为容易引发道德风险，而储户在银行保险制度的庇护下，对银行经营状况进行关注和监督的动力会减弱，从而削弱了市场的约束力量。显性存款保险制度在高收入国家中比较普遍，低收入国家实行这一制度的较少，中国到目前为止还没有建立显性存款保险制度，这一制度是否需要实行，如果实行，可以采取哪些措施降低该制度的负面效应，是中国的立法者和银行监管者应当认真考虑的问题。
（三）研究国际监管文件的法律层级、效力，以及与国内监管立法的协调问题
传统上银行监管是一个国家主权范围内的事务，银行监管法也是国内法，但是随着跨国银行数量、规模、业务范围的不断扩张，银行监管也逐渐超越了一国的主权范围。银行监管的国际文件从性质上看应当属于国际习惯法，这些国际文件除了巴塞尔委员会发布的一系列文件外，还包括世界贸易组织发布的《服务贸易总协定》（GATS，1994年）和《金融服务协议》（FSA，1997年）。
世界贸易组织是一个拥有众多成员国的国际性组织，GATS对加入该组织的成员具有法律约束力。这份法律文件在五个方面对银行监管做出了规定，包括市场准入、国民待遇、最惠国待遇、发展中国家特殊待遇和透明度，其中前三项最为重要。FSA则将GATS扩展至金融服务领域，以最惠国待遇为基础，把全球95%以上的银行、保险、证券和金融信息贸易业务纳入了世界贸易组织的争端解决机制之中。这两份法律文件推动了银行监管法律制度国际化的进程，有利于国际统一监管规则的形成。
GATS和FSA对于世界贸易组织的成员国来说，具有法律约束力，法律效力在国内法之上，国内法的有关规定与其有冲突的，应当修订国内法有关规定。监管标准趋同、给予外资银行国民待遇已成为国际监管的两大发展潮流，在银行监管的国际文件之中已有很充分的体现。目前，我国关于外资银行的法律文件主要包括《外资金融机构管理条例》《关于外资金融机构在中国设立常驻代表机构的管理办法》《中外合资投资银行类机构管理暂行办法》《境外金融机构管理办法》等法规和规章。从这些法律文件的具体规定来看，虽然已经加入世界贸易组织，我国的银行监管法对于外资银行做出的限制规定依然比较多，还没有为进入中国市场的外资银行提供国民待遇。
巴塞尔文件体系因其科学性、权威性，在世界范围内具有广泛的影响力，对各国改进银行监管法发挥了不可估量的作用，它对于各国银行监管产生的影响应该还在GATS和FSA之上，但这些文件并不具有法律强制力。各国执行巴塞尔文件体系主要是通过制定相应的国内法上的监管规则来实现的。由于新资本协议允许采用高级建模方法的外资银行保持较低的资本充足率，执行新资本协议无疑会给中资银行带来竞争上的压力。对于监管机构而言，执行巴塞尔新资本协议要求监管机构掌握高级风险建模技巧，这对监管者也是一个不小的难题。中国的监管部门从2010年开始全面推行以新资本协议为基础的银行监管，中国银行业的经营活动已经直接受到巴塞尔文件体系的影响。从中国的监管实践来看，执行巴塞尔新资本协议，立法者要根据中国的国情，借鉴新资本协议的有关建议完善监管法律体系，同时，还会面临外资银行母国、东道国两套监管法律规则之间的协调问题，如果外资银行执行的是新资本协议中更高级的部分，那么这个问题会更加突出。
[1] Mathias Dewatripont：《银行监管》，石磊、王永钦译，复旦大学出版社2002年6月第1版，第13页。
[2] 在经济学领域，“管制”（regulation）和“监管”（supervision）很多情况下是被区分使用的，金融监管是指由特定的金融监管机构，基于规范金融活动的法律法规而进行的监督（monitor）、检查（check）、管理（manage）等活动，广义的金融管制包含了金融监管。
[3] 关于金融管制的出现，以及金融监管如何从金融管制中分离出来的详细论述参见周子衡著《金融管制的确立及其变革》，上海三联书店、上海人民出版社2005年1月第1版，第261～267页。
[4] 英国是一个在传统上不太依赖法律体系进行银行监管的国家，而且自1866年之后没有发生过真正意义上的金融危机，所以英国在20世纪30年代经济危机过后并没有建立起类似于美国的银行监管法律体系，一直到20世纪70年代的“JMB事件”后才建立起与行业自律监管并行的立法监管。
[5] B.E.Gup，Bank Failures in the Major Trading Countries of the World，Quorum Books，1998，pp.5-6.
[6] 春秋战国以前，中国的法律以判例为主要形式，春秋战国以后，就形成了法典为主、判例为辅，多种法律体系并存的形式并长期保持。参见汪世荣《判例在中国传统法中的功能》，《法学研究》2006年第1期。
[7] 事实上，法学的思维和研究方法似乎对于阐释经济问题没有太大的助益。法经济学在市场领域，特别是在显性市场法律管制领域（如反垄断、税收）取得了令人瞩目的成就，但在法学的传统领域，非市场行为领域（如犯罪、家庭）中显得不那么得心应手，正是因为对非市场行为领域的介入，法经济学被很多法学家视为经济学对法学的蚕食，遭到了抵制。笔者在这本书里直接引入了很多经济学的观点，但无意将这本书写成一部法经济学著作。笔者认为，银行监管的法学研究应当被置于更加广阔的政治经济背景下进行，银行监管法的研究者应具有一定的经济学知识。
[8] 《澳大利亚总理陆克文撰文指出新自由主义是全球金融危机祸首》，《参考消息》2009年2月10日第3版。
[9] 以上关于许小年教授观点的引用均出自许小年《陆克文和凯恩斯错在哪里？》，《经济观察报》2009年3月16日第41～42版。
[10] 〔美〕斯坦利·L.布鲁、兰迪·R.格兰特：《经济思想史》（第7版），邱晓燕等译，北京大学出版社2008年1月第1版，第493页。
[11] 尽管凯恩斯学派主张政府全面干预经济的观点遭到了自由主义经济学家的批判，但这个学派在经济危机应对措施方面取得的成就还是不容否认的。例如，凯恩斯本人通过研究发现，发生经济危机时，企业应当采用降低产量或者裁员的办法，而不是降薪，因为降薪只会延缓经济的复苏，当然，此时应当由政府创造更多的就业机会。
[12] 转引自胡怀邦《银行监管：国际经验与中国实践》，中国金融出版社2008年7月第1版，第105页。
[13] 马克思在《黑格尔法哲学批判》里提出“市民社会决定法”，这一思想在后来的《哥达纲领批判》和与恩格斯的晚年通信里得到了进一步的发展，承认法律对经济基础也有能动的作用。与马克思主义法学家不同，制度经济学家认为制度（包括法制、习俗、家庭、股份公司、同业协会等，其中最主要的是法制）是经济制度进化的动力，强调法律制度的变化对于经济制度的变化所具有的作用。制度经济学家康芒斯就认为，法制居先于经济，正因为国家法律加强了对于私人企业活动的干预，自由资本主义发展成为管理的资本主义。他举了一个例子，认为美国1848年的公司法消除了旧的经济制度的缺点，产生了现代资本主义。
[14] 詹姆斯·R.巴茨、杰瑞德·卡普里奥、罗斯·莱文：《反思银行监管》，黄毅、张晓朴译，中国金融出版社2008年版，第50页。