三 2012年《劳动合同法》的修改

针对劳务派遣出现的问题，2012年中国修改了《劳动合同法》，对劳务派遣制度进行了改革。修正案主要内容包括：第一，提高了劳务派遣机构设立的门槛，并对劳务派遣业务实行行政许可。修正案提高了劳务派遣机构的注册资本，并且规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。[83]以往的法律只要求劳务派遣单位设立时应进行登记，并不要求向行政机关申请行政许可。第二，进一步强调了同工同酬的原则，规定“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬”应当符合同工同酬的原则。[84]第三，进一步限制了劳务派遣的使用。修订后的法律规定，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指在用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。新法还规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例。[85]此后人力资源和社会保障部发布的规章规定，用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。[86]第四，规定了劳务派遣单位的连带责任。修改后的法律规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”[87]

上述修改，从2013年7月开始生效，目前还很难判断其效果。但是修正案的一些内容能否起到保护被派遣劳动者的作用值得怀疑。第一，虽然法律规定了经营劳务派遣业务要经过行政许可，这固然可以从源头上保证劳务派遣机构具备相应的条件，不过，日常的、持续的监督也非常重要，这一点法律上并没有给予明确规定。令人欣喜的是，2013年7月1日实施的《劳务派遣行政许可实施办法》规定了劳务派遣单位的报告义务以及许可机关的核验和监督职责，[88]可以弥补法律规定的不足。第二，虽然法律进一步强调了“同工同酬”，但在反歧视法比较落后特别是反歧视法的实施机制比较薄弱的环境下，实现同工同酬依然困难重重。第三，虽然修正案对劳务派遣的范围做了进一步的明确，但是“临时性”、“辅助性”和“替代性”的概念依然很难界定清楚。而且，修正案规定劳务派遣工的比例不能超过全部雇员的10%，没有考虑不同企业的需求，可能对一些规模小的企业造成负担。第四，对雇主连带责任的规定有助于劳务派遣单位和用工单位合法经营，保护被派遣劳动者的利益，但修正案的规定如何落实仍有待观察。