二 我国劳务派遣立法及实施存在的主要问题
（一）劳务派遣存在的主要问题
改革开放以来，我国劳务派遣工的数量增长较快，主要原因是劳务派遣长期没有受到法律的规制，许多企业利用劳务派遣规避用工风险和法律责任。《劳动合同法》出台之前，劳务派遣没有受到严格的法律规制。2006年前后，中华全国总工会做过测算，劳务派遣工大概为2500万人。[55]劳务派遣在快速发展的同时也带来了不少问题，主要包括：劳务派遣公司随意克扣劳务派遣工工资；劳务派遣工同工不同酬；劳务派遣工得不到正常晋升和工资增长；为降低成本，用工单位滥用劳务派遣；工伤等责任不明确。[56]
因此，2007年《劳动合同法》制定时，首次在全国性的立法中增加了对劳务派遣的规制内容。《劳动合同法》对劳务派遣规制的主要内容包括：明确了劳务派遣单位的设立门槛；[57]明确了用人单位和被派遣劳动者之间劳务派遣合同以及劳务派遣单位和用工单位之间劳务派遣协议应该包含的内容，规定劳务派遣单位必须和被派遣劳动者签订两年以上的固定期限合同；[58]劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者；[59]明确了派遣单位和用工单位之间的法定义务。该法规定，劳务派遣单位是法律上的“用人单位”，应当履行用人单位对劳动者的义务。[60]该法也明确了使用劳务派遣工的实际用工单位的义务。用工单位的义务包括：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制。[61]2007年《劳动合同法》还规定了劳务派遣的使用范围，即劳务派遣一般在“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。[62]但该规定只是倡导性的，并不是强制性的。
虽然《劳动合同法》增加了对劳务派遣的规定，但从目前情况看，该法并没有实现限制和规范劳务派遣发展的初衷，劳务派遣工人的数量仍然急剧上升。2011年，全国企业劳务派遣工占企业职工总数的13.1%，约3700万人。[63]从企业性质看，国有企业使用劳务派遣工的数量最多，占国有企业职工总数16.2%；其次是外商投资企业，占14.0%。[64]劳务派遣的大量使用产生了许多突出问题，主要包括：一是劳务派遣单位过多过滥，经营不规范；二是许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道；三是被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障，同工不同酬、不同待遇的问题比较突出，参与企业民主管理和参加工会组织等权利得不到很好落实，一些被派遣劳动者长期没有归属感。劳务派遣用工制度的滥用不仅损害了劳动者的合法权益，也对常规的用工方式和劳动合同制度造成较大冲击。[65]与劳务派遣有关的劳动争议数量不断增加，有统计指出，在一些地区，与劳务派遣相关的劳动争议数量已经占到劳动争议总量的20%。[66]换言之，劳动派遣并没有按照《劳动合同法》预期的目的规范有序发展，并产生了诸多问题。
（二）劳务派遣过度使用的主要原因
尽管《劳动合同法》设立专节规定了劳务派遣，但劳务派遣的数量不降反升，而且存在的问题更为突出，甚至出现了某种程度的法律规制“失灵”。劳务派遣过度使用的原因主要包括以下几个方面。
1.劳务派遣自身的价值
如前所述，劳务派遣的出现及发展有其背后的经济原因。劳务派遣的用工形式满足了雇员灵活就业的需要，对降低雇主的成本和风险、提高劳动力市场的分工和专业化程度也有积极作用。特别是作为一种灵活就业方式，劳务派遣在增加就业、控制用工单位的风险和责任等方面可以满足市场的需求。由于自身的经济价值，劳务派遣自然就有其存在和发展的空间。
2.法律规制的不足
虽然2007年《劳动合同法》专节规定了劳务派遣，体现了限制和规范劳务派遣的立法思路，但我国长期将劳务派遣用工等灵活就业形式作为政府促进就业的重要手段，对劳务派遣的立法规制并不严格。有研究将劳务派遣法律制度概括为7项要素，即劳务派遣合同的适用条件、可续签的次数、累计持续时间、向直接雇佣和不定期合同转化的条件、劳动派遣的形态、登记和报告要求，以及同工同酬和同等工作条件。该研究通过对40余个国家和地区的立法比较认为，我国劳务派遣的整体规制水平处于国际低端。[67]对比一些国家，我国对劳务派遣缺乏严格的规制。2007年《劳动合同法》缺乏对劳务派遣适用范围的严格规定，对劳务派遣合同的续签次数和持续时间没有限制，缺乏劳务派遣向直接雇佣转变的制度，对劳务派遣机构的规制过于宽松，同工同酬等制度缺乏实施机制，劳务派遣的动态监管不足。
3.《劳动合同法》的影响
2007年《劳动合同法》的出台提高了劳动保护水平。特别是《劳动合同法》有关试用期的规定、劳动合同解除的严苛条件、无固定期限合同的推行，使一些企业选择劳务派遣，从而规避劳动合同的相关规定。比如，根据一项调研，在“您单位选择劳务派遣的原因中”，选择“降低用工成本”的占受调研企业的29%，选择“降低实施《劳动合同法》的风险”的占调研企业的21%。[68]这说明了《劳动合同法》对企业选择劳务派遣产生了明显影响。因此，一些用工单位会利用劳务派遣减少招聘环节和解雇环节的管理和潜在的风险，从而规避《劳动合同法》的相关规定。
还有学者从管制强度的角度分析了劳务派遣和标准劳动关系的法律规制强度和管制成本。《劳动合同法》对标准劳动关系设置的管制手段主要有八项，劳务派遣的管制项目主要包括六项。从用人单位的角度看，《劳动合同法》通过标准劳动关系对其施加的管制成本远高于劳务派遣。如果采用劳务派遣，用工单位至少可以减少四项显性管制成本：一是因不及时签订书面合同产生的成本；二是无固定期限合同下用工的限制；三是格式合同的成本；四是经济补偿金的成本。正是由于《劳动合同法》对两类劳动关系采取了不均衡的管制措施，用工单位产生了从标准劳动关系“逃逸”到劳务派遣关系的本能行动。[69]比如，关于经济补偿金，如果用工单位将派遣工退回，派遣公司与其解约，通常只会支付以最低工资基数计算的经济补偿金。[70]可见，对制度的趋利避害，使一些用工单位选择了管制成本较低的劳务派遣，这也是用人单位选择劳务派遣的重要因素。
4.用工体制的限制与影响
在使用劳务派遣的企业和行业中，有一个现象引人注目，即国有企业是劳务派遣的主要使用者。其原因在于：首先，国有单位存在鼓励使用劳务派遣的传统体制。比如，主管部门对工资总额、人员编制和数量的限制，客观上使企业无法直接雇用更多人员，通过使用劳务派遣不仅可以克服工资总额和人员编制的限制，还可以将劳务派遣的费用作为企业成本，减少纳税及其他与员工数量有关的支出。其次，传统的国有单位用工“二元化”的现象继续存在。在国有单位，存在正式工和非正式工的区分。正式职工存在数量限制且几乎实行终身雇佣制，缺乏流动性。当企业需要增加员工时，就采用劳务派遣的形式，招聘劳务派遣工，从事那些辅助性和低端的工作。正式职工可以享受高工资和高福利，而大量的劳务派遣工只能获得一般市场上的工资，同工不同酬的现象由此产生。
5.城乡二元体制的影响
根据中华全国总工会的调查，劳务派遣工中农民工和外地户籍人员均占52.6%。如福建省劳务派遣工中，向非农转移的农村劳动者占41.43%；天津市劳务派遣工70%是新生代农民工；四川省成都市劳务派遣工中，农村劳动者占64.3%。[71]可见，派遣工的主体是农民工。农民工由于自身在户籍身份、教育、资源等方面的不足，在劳动保护和权利诉求上处于弱势地位。比如，根据调查数据，2010年，外来劳动力签订合同的比例和城市本地劳动力签订合同的比例相差38.88个百分点。[72]从合同期限看，根据2009～2010年的一项调查，外来劳动力签订固定期限劳动合同的比例，高出城市本地劳动力21.88个百分点；城市本地劳动力签订无固定期限劳动合同的比例，高出外来劳动力24.65个百分点。[73]可见，本地劳动力的工作稳定性要大大高于外地劳动力工作的稳定性。我国城乡二元化的劳动用工体制及其带来的劳动保护不平衡不可能在短期内消除。城乡二元化的体制以及农民工的数量及其用工情况，严重影响了劳务派遣的有序规范发展。
（三）同工不同酬的问题
“同工不同酬”被普遍认为是劳务派遣的最大问题。“当前我国被派遣劳动者最容易受到侵害的是同工同酬权。”[74]如何在派遣工人和直接受雇的劳动者之间实现“同工同酬”是一个值得研究的难题。
虽然“同工同酬”原则天经地义，但本身的实现却存在诸多困难。正如有人所言：“同工同酬原则因其理念的正当性而不容置疑，但其充分实现所需求的社会条件和制度文明也较高，在一个不尽理想的社会环境下，其感召意义远远大于规范意义。”[75]根据1994年《关于〈劳动法〉若干条文的说明》，“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，支付同等的劳动报酬。[76]由此可以看出，同工同酬必须具备三个条件：一是工作岗位、工作内容相同；二是劳动工作量相同；三是劳动业绩相同。工作岗位和内容较易判断，工作量和工作业绩则难以衡量。准确判断雇员之间是否具有“相同工作”、“等量劳动”和“相同劳动业绩”是非常困难的。
在国际上，有关同工同酬的原则和规定主要体现在1951年的《男女工人同工同酬公约》中。该公约规定：男女工人同工同酬是指报酬率的确定，不得有性别上的歧视。可见，同工同酬原则的初衷在于解决男女工资上的平等待遇问题。在一些国家，同工同酬原则也主要为了解决男女工资平等待遇问题。例如，英国于1970年通过了《平等工资法》（Equal Pay Act 1970），但其基本要求是对“相同工作”（same employment）的“男女”给予“平等待遇”（equal treatment）。[77]
由于同工同酬最初主要是为了解决男女之间的平等待遇问题，许多国家将“同工同酬”原则置于反就业歧视法的框架之中，并依靠反就业歧视法的执法机制加以实施。随着实践发展，有关派遣工的平等待遇问题也得到专门立法的重视。例如，欧盟于2008年通过了《临时派遣工作指令》（Council Directive No.2008/104）。根据该指令，反歧视法的平等待遇原则也适用于临时派遣工人和直接受雇于用工单位的工人，而且平等待遇不仅包括工资，还包括工作时间、加班、休息、休假、夜班工作、假期等工作和雇佣条件。[78]这样的立法和实施机制，使得派遣工的平等待遇得以实现。
对比国外反歧视的立法和实践，我国在反歧视方面的立法和实施机制严重落后。中国缺乏对就业歧视的定义、举证责任以及对受害人救济内容的详细规定，特别是缺乏有力的行政执行机构。[79]实际上，反就业歧视的实施举步维艰。[80]同工同酬裁判实践遇到的困境包括同工同酬的法律定义不明确、证明责任体系不健全、国有企业的身份管理体制壁垒。[81]因此，在目前中国反就业歧视立法和实施机制都非常薄弱的情形下，“同工同酬”的目标难以实现。实践中，在大部分主张“同工同酬”的法院判例中，劳动者胜诉的比例很低。[82]同工同酬的实现依然有很长的路要走。