第二篇 性别歧视类案例
性别歧视类案例概述
香港1995年7月颁布《性别歧视条例》，1996年12月全面实施，禁止性别歧视。平机会于1996年12月发出有关《性别歧视条例》的雇佣实务守则。根据《性别歧视条例》，“歧视”的定义包括“直接歧视”和“间接歧视”两方面。“直接歧视”是指基于某一人的性别、婚姻状况或怀孕而给予该受害人士差于给予另一个在类似情况下的人士的待遇。“间接歧视”是指虽然对每个人都施加相同的要求或条件，但该项要求或条件会对某一类别的人士造成不利的影响。根据条例，这种要求如无理由支持，便会构成“间接歧视”。
在香港平机会和法院受理的性别就业歧视类案件中，最主要的表现形式为怀孕歧视和职场性骚扰，尤以怀孕歧视类最多，通常表现为拒绝录用怀孕的求职者，对已怀孕的受雇者拒绝调任较轻松的工作，以及解雇已怀孕的受雇者。为了使文章篇幅比较平衡，本书把性别歧视类案例分为三篇，即第二篇性别歧视类案例，收集的是一般基于性别歧视的案例；第三篇性骚扰类案例；第四篇怀孕歧视类案例。
在第二篇性别歧视类案例中，收录了3个案例。这3个案例都是根据《性别歧视条例》作出的重要司法决定，各有特色。
案例一：升读中学的派位政策歧视女生，是关于性别歧视的一个典型案例。香港教育署自1978年开始实行“中学学位分配办法”（SSPA制度），结果是令相同成绩的男生和女生当中，男生入读心仪的中学的机会较女生大。1998年，香港市民就该制度中含有的性别歧视因素，向平机会提起申诉，认为教育署这项行政措施违宪和违法。平机会经调查后于2000年向法院提出司法复核，指称由教育署署长管理的关于分配小学生升读中学的制度（中学学位分配办法）对个别学生造成性别歧视，根据《性别歧视条例》并不合法。法庭判平机会胜诉，并认为颇多学生纯粹因为性别问题曾经（及继续）遭到不平等待遇。法庭作出判决时，援引《消除对妇女的一切形式歧视公约》，根据该公约，每个人都享有不受性别歧视和获得平等待遇的基本权利，这项权利不可轻易屈从于群体公平或是平衡男女学生比例的社会利益。任何有损女童权利的歧视性限制，必须通过“比例原则”的严格审查。法院在审议政府提出的用以证明有关区别对待的理据后，裁定此项升中学派位政策未能满足“比例原则”的要求。法庭认为当局应采取适当措施，消除歧视。本案主要涉及“直接歧视”的问题。
案例二：公司退休政策歧视女性，是关于航空公司男女不能同龄退休政策引发的诉讼案例。原告曾海伦于1979年受聘于一航空公司（被告人），任职女性机舱服务员。根据当时公司的退休政策，女性客舱机组人员须于40岁退休，而男性则须于55岁退休。后来，公司退休政策几度修改。1997年，原告人在45岁时被终止雇用。原告人根据《性别歧视条例》向被告人提出诉讼，指称被告人曾推行带有性别歧视的退休政策，而她基于其性别受到歧视。在采纳终审法院于律政司司长诉陈华一案所使用的“若非因测试”后，法庭裁定本案的合适比较对象是一名与原告人工作年期相同的男性机舱服务员。显然，在原来的退休政策下，他有权获被告人雇用至55岁，而原告人则不能。这名男性机舱服务员的处境远优于原告人，而造成这项差别的唯一原因就是他的性别，因此被告人构成了在《性别歧视条例》第5（1）条之下的直接歧视。
案例三：村代表选举安排违法案。在该案件中，布袋澳村村代表的选举安排受到多项质疑，其中一项指称是有关安排与《性别歧视条例》不相符。《性别歧视条例》第35（3）（c）条订明：“任何人——（c）在决定任何人于选举有关团体的成员或有关职位的担任者的投票资格方面，或参与拣选有关职位的担任者的资格方面；歧视另一人，即属违法。”陈华是布袋澳村的非原居村民，在该村出生和长大，并与一名女性原居民结婚。他被拒在村代表选举中投票，理由是他并非原居民，意思是指他的祖先并非在1898年已于新界乡村居住的村民。陈华依据《香港特别行政区基本法》第26条和《香港人权法案》第21条[1]质疑有关选举安排。他进一步辩称，自己受到《性别歧视条例》禁止的违法歧视，因为与男性原居民结婚的女性非原居民可以投票，但与女性原居民结婚的男性非原居民不能享有投票权。终审法院重申了若干与所有歧视个案相关的一般性法律原则：在考虑某项安排是否带有歧视性的时候，法庭会采纳“若非因测试”，以裁定是否存在基于某人的性别而给予的较差待遇。终审法院判陈华胜诉，裁定与女性原居民结婚的男性非原居民被拒投票的安排，与《性别歧视条例》并不相符。
案例一 升读中学的派位政策歧视女生
平等机会委员会诉教育署署长
案例来源：HCAL 1555 /2000，［2001］ 2 HKLRD 690，CFI
（一）案情简介
这是关于性别歧视的一个典型案例。据说，1978年前，全香港学生的成绩统计显示，在小学毕业时，女生的平均成绩比同龄的男生为佳。为了平衡中学（尤其是“名校”）里男生和女生的比例，香港教育署自1978年开始实行“中学学位分配办法”（SSPA制度），结果是令相同成绩的男生和女生当中，男生入读心仪的中学的机会较女生大。
根据该办法，学生的SSPA分数由两部分组成：一是内部评价，考查学生对于课程的掌握；二是学术能力测试，用于控制人数。学生按照SSPA分数被分成三类。第一类学生有更大机会被分配到第一志愿的中学。调查统计显示，男生在学术能力测试中占有优势，而女生在内部评价上得分较高。因此，分数控制在男生与女生之间分别进行，结果导致男生的SSPA分数被提高了，而女生的则被降低了。而且，相对于男生，女生要以更高的分数才能进入第一类。同时，为了保证进入私立的联合教育中学的男女学生之间的比例，该办法还规定了不同性别学生的定额。最终的结果是，即使来自同一学校，相比内部评价相同的男生，女生的SSPA分数较低，只能进入较低的分类。
1998年，香港市民就该制度中含有的性别歧视因素，向平机会提起申诉，认为教育署的这项行政措施违宪和违法。平机会经调查后于2000年向法院提出司法复核。教育署在败诉后根据法院判决的要求，修正了原有政策。
这个案例问题的关键在于，SSPA制度是否违反了《性别歧视条例》的规定。
（二）法庭的裁决
高等法院原讼法庭裁定教育署此项政策对女学生构成了歧视，因而违法。法院指出，根据《香港特别行政区基本法》第25条、《香港人权法案》第22条（即《公民权利和政治权利国际公约》第26条）、《性别歧视条例》及于1996年引入香港的《消除对妇女的一切形式歧视公约》，每个人都享有不受性别歧视和获得平等待遇的基本权利，这项权利不可轻易屈从于群体公平或是平衡男女学生比例的社会利益。任何有损女童权利的歧视性限制，必须通过“比例原则”的严格审查。法院在审议政府提出的用以证明有关区别对待的理据后，裁定此项升中学派位政策未能满足“比例原则”的要求。
（三）案例评析
《性别歧视条例》区分了两类歧视：直接歧视和间接歧视。直接歧视所针对的是，人们由于性别不同而受到差别对待。禁止直接歧视意味着，不论何种性别的人都应受到同样的对待。间接歧视则涉及中性对待，即不同种类的人所受到的待遇并不存在差别，但是这种对待可能使受保护的某类人处于不相称的不利境地。在本案中，教育署对男生和女生进行了人为的区隔，而没有将其作为一个群体予以对待，因此，本案主要涉及“直接歧视”的问题。
1.平机会的调查发现
平机会在调查中发现，该制度存在以下三项歧视因素：（1）以性别为基础调整学生的校内评定得分。男生和女生在调整过程中被分开处理，各自有不同的调整曲线。（2）根据性别划分派位组别。学生按照最终的调整分进行分组，男生和女生分开进行。这有可能导致：就同一组别而言，男生组与女生组的分数不同。女生需要较男生分高才可获编入较高的派位组别。（3）性别配额的使用，先行确定中学录取的男、女生的数量。上述三种情况表示，学位分配的最终顺序和招生某种程度上视乎性别而定。因此，在《性别歧视条例》第5（1）条之下，该制度的运作构成了基于性别的直接歧视。
教育署辩称：首先，该制度是在考虑男、女学生的发育存在差异的基础上而采取的一种临时措施，以保证男女之间的机会平等。因此，该制度并不具有歧视性。其次，即使该制度存在差别对待，但由于符合《性别歧视条例》第48条关于“特别措施”的规定，并不构成违法。香港法院最终依据比例原则，判定该制度中的三项基于性别的机制存在歧视，构成违法。
2.教育署以《性别歧视条例》第48条抗辩无效
主审法官Hartmann在判决中指出：“毫无疑问，平等权是一项基本权利，具有宪法上的重要性。作为一项个人权利，平等权不能被宽泛的假设或概括削弱或否定。即使具有某些一般的或统计上的有效性，这种假设或概括仍然构成对个人权利的减损。表面看来，教育署的政策强调群体之间的公平，但它却忽视了男生和女生的个人权利——不因性别而使学习生涯处于不利境地。”[2]
本案是香港法院首次解释《性别歧视条例》第48条。教育署曾以《性别歧视条例》第48条的豁免条款进行抗辩。[3]其辩称，该办法的歧视性成分并不违法，因为这些成分具有合理的意图，目的是借降低女生基于较佳学业表现而享有的优势，以确保男生得到与女生相同的平等机会。第48条属于所谓的“豁免条款”，它规定，一项行为如果具有下列的合理目的——确保某一性别的人享有与其他人相等的机会，则并不将该行为定为违法。这意味着，如果为了保证男女之间的机会平等，法律可以容忍区别对待的存在，在这里，“机会平等”作为一个外在目标便成为可以采取区别对待的理由。教育署认为，之所以采取以性别为基础的机制，是为了纠正男女之间所存在的天然的不平等，促进男女之间机会平等的实现。
法庭拒绝接纳这项论据，原因有两个：第一，没有确切的证据证明任何两性固有的发展差异；第二，歧视性的成分与确保男生得到平等机会的目标不相称。
Hartmann法官指出，在第48条下，对平等权的限制可能并不违法，前提是该限制具有合理的目的——确保机会平等。但是，任何为该目的而采取的特别措施必须是暂时的，固定的制度则超出了第48条的范围。SSPA制度自1978年开始实施，作为一项固定的制度，它不能适用第48条的规定。
3.提出将“比例原则”作为审查行政行为的标准
Hartmann法官提出将“比例原则”作为审查行政行为的标准。权力分立与制衡意味着法院一般不得干预行政机关的决定。但是，法院有权判断公共政策是否侵犯基本权利，具有特殊重要性的权利应给予更高程度的保护。根据比例原则，公共政策对于基本权利的限制必须满足以下三项要求：（1）限制是必要的；（2）限制是合理的，而非专断的、不公正的或基于不合理的考虑；（3）限制仅在达到立法目的的意义上是必要的，换言之，为符合比例的手段。应该注意的是，只有在法律允许对基本权利进行限制的情况下（如第48条），“比例原则”方可适用。
本案中，法院以比例原则为标准对分别调整机制提出了质疑。[4]法院提出的第一个问题是，男女学生分开调整究竟使谁受到了有利对待，是多数的男生还是仅为少数？1993～1998年五年的统计数据显示，[5]平均而言，女生在校内成绩评定中的表现优于男生；而且，在学术能力测试中，70%以下女生的表现也优于男生，仅有70%以上男生的表现优于女生，即前30%男生在学术能力测试中表现出先天的优势。法院认为，教育署为了部分男生的利益，控制手段却将潜在的和实际的不利施加于所有的女生，这是不合比例原则的。
第二个问题是，发育晚的到底是哪些男生？平机会援引了一个简单例子。假设一个班有三名男生，一名男生在校内成绩评定中得分最低，而在学术能力测试中得分最高，这说明他发育晚，然而在调整后，他的得分仍然最低，只能被分配到较差的学校。法院认为，这种例子尽管并非在任何情况下都具有效力，但能够说明一定的问题。教育署推行SSPA制度的一个考虑是，男生的智力发育水平普遍晚于女生，该制度可以保证男生和女生都有平等的机会在小学结束时的考试中公平竞争。分别调整的初衷在于，通过特定的制度安排，使发育晚的男生能够有机会证明其价值。而实际上，从中受益的并非发育晚的男生，而是男生中的佼佼者。
第三个问题是，如果男生发育晚于女生，那么，从事实上看，男生最终是否追了上来？教育署认为，如果给予机会，在小学最后一年的测试中，男生能够与女生平等竞争。然而，是否有明确的证据证明，男生在中学阶段追了上来？法院采纳了教育专家Geraldine McDonald的研究结果：在考试成绩和大学录取人数方面，均未发现男生追上来的迹象。排除退学率、参加考试的比例、年龄等因素的影响，女生在各种教育指标中的表现均优于男生。在初中、高中，一直到大学阶段，女生始终保持着优势。因此，没有明确的证据证明男生在中学阶段追了上来，没有证据表明性别配额对于保证联合教育达到最佳效果是必需的。通过比例原则的检验，法院最终认定SSPA制度构成了《性别歧视条例》所规定的性别歧视。[6]
4.《消除对妇女的一切形式歧视公约》纳入法院的判决依据
就国际法及本土法的互动而言，此案最值得留意之处，莫过于它有别于大部分香港法院关于宪法性权利的保障的案例，不单涉及《公民权利和政治权利国际公约》和《香港人权法案》，而同时将《消除对妇女的一切形式歧视公约》纳入法院的判决理由之中。法院裁定，在诠释《性别歧视条例》时，倘若对有关条文可以作不同解释，而其中一种合理的解释可落实公约[7]所载义务，则该条文应作如此理解，而不应解释为与有关义务相违。在法院于本案的推理过程中的其中两点，《消除对妇女的一切形式歧视公约》均起了关键性的作用。[8]法庭作出判决时，援引《消除对妇女的一切形式歧视公约》第10条，重申社会对男女的固有概念，往往造成性别歧视。法庭认为当局应采取适当措施，消除歧视。
案例二 公司退休政策歧视女性
曾海伦（Tsang Helen）诉国泰航空公司
案例来源：CACV 43/2001，［2002］ 2 HKLRD 677，CA
（一）案情简介
这是关于航空公司男女不能同龄退休政策引发的诉讼案例。原告曾海伦于1979年受聘于一航空公司（被告人），任职女性机舱服务员。根据当时被告人的退休政策，女性客舱机组人员须于40岁退休，而男性则须于55岁退休。当原告人于1992年满40岁时，她需要按上述政策退休，但她获延长雇用一年。被告人于1993年修订其退休政策，在新修订的政策之下，一方面，新聘的女性和男性客舱机组人员均应在45岁退休；另一方面，现职员工（即按原来的雇用合约受聘的人士，当中包括原告人在内）的退休年龄基本上则维持不变。换言之，现职的男性员工可继续工作至55岁，但女性员工则可选择以逐年续约的方式工作至45岁。结果，原告人数度获每年续约。1997年，45岁的原告人被终止雇用，因为她在一年合约届满后不再获得续约。
原告人根据《性别歧视条例》向被告人提出诉讼，指称被告人曾推行带有性别歧视的退休政策，而她基于其性别受到歧视。
平机会以担当法庭之友的方式参与此个案，就歧视法律的一般原则提供协助。针对曾海伦女士诉国泰航空公司歧视一案，国泰航空公司因不服区域法院桑德斯法官所作出的支持曾女士诉求的民事判决，向高等法院上诉法庭提出上诉。
（二）法庭的裁决
虽然原告人是在1996年《性别歧视条例》生效前获被告人聘用，但法庭裁定，《性别歧视条例》应适用于原告人的雇用，因为在《性别歧视条例》生效的时候，原告人虽然只是以短期每年合约的方式受雇，但她明显仍然是处于被被告人雇用中。
在采纳终审法院于律政司司长诉陈华一案所批准的“若非因测试”后，法庭裁定本个案的合适比较对象是一名与原告人工作年期相同的男性机舱服务员。显然，在原来的退休政策下，他有权获被告人雇用至55岁，而原告人则不能。这名男性机舱服务员的处境远优于原告人，而造成这项差别的唯一原因就是他的性别，因此被告人构成在《性别歧视条例》第5（1）条之下的直接歧视。
（三）案例评析
高等法院上诉法庭指出，本上诉案件中出现的问题是，区域法院法官认定国泰航空公司（以下简称“国泰航空”）执行了一项有关男性和女性客舱乘务员退休年龄的歧视性政策，强迫曾海伦女士在年满45周岁时终止与国泰航空的雇佣关系，却准许男性客舱乘务员继续留在国泰航空工作直至年满55周岁。那么，区域法院对于国泰航空的行为构成了对原告曾海伦女士的歧视，并违反了《性别歧视条例》规定的宣判是否正确呢？
高等法院上诉法庭对宣判是否正确是从两个方面加以审查的：
1.国泰航空对曾海伦女士的雇佣是否存在歧视？
上诉法庭首先并不认同被告人委托律师唐先生的主张。唐先生认为国泰航空并无任何违反《性别歧视条例》第11（1）条和第11（2）条规定[9]的歧视行为。但是，现在人们似乎更倾向于认为，在1993年修订具有歧视性质的标准合同条款之前，情况并非如此。[10]也就是说，在1993年之前，国泰航空标准合同条款具有明显的歧视性质。
法官梳理了国泰航空适用于原告的退休政策，并指出其影响。
原告于1979年加入国泰航空工作，职务为地面服务员。1979年1月8日，原告成为一名客舱乘务员。1979年2月13日，国泰航空对客舱乘务员的服务合同条款（以下简称“1979年条款”）作出了修订。原告也同样适用该等条款，而第21条中对退休作出了相关的规定，体现了国泰航空当时针对客舱乘务员所制定的退休政策。此后，国泰航空间或修订或更改了其退休政策。国泰航空公司有关客舱乘务员退休的政策概括如下：
1979年条款：“21.辞职与退休……（B）男性客舱乘务员的正常退休年龄为55岁，但是经雇员一致同意，公司可延长其退休时间。（C）女性客舱乘务员的工作年限通常不会延至40岁之后，而在年满40岁之后，如果合适的话，女性客舱乘务员应调至地面服务部门任职……”
1988年条款：“25.辞职与退休……（C）机组人员的正常退休年龄：男性机组人员的正常退休年龄为55岁；及在公司工作满10年的女性机组人员的正常退休年龄为40岁。享有正常退休资格的机组人员在达到规定的退休年龄时，经该机组人员的一致同意，可由公司继续聘用。再雇佣的年限可视具体情形决定。首次再雇佣的年限为一年。”
1993年，国泰航空对合同条款作出了进一步的更改，并自1993年2月5日起生效。对于1993年7月1日之后受聘的所有客舱乘务员，不论男女，其退休年龄均统一为45岁。但是，公司给予“现有雇员”（包括原告）一定的选择权。出于当时需要，国泰航空于1993年5月10日发出的信函第2款中对选择权作出了如下规定：“目前在职的所有客舱乘务员有权选择在当前规定的退休年龄（女性乘务员的退休年龄为40岁，而男性乘务员的退休年龄为55岁）退休，也可选择接受在年满45岁时退休。……对于已经被公司再雇佣的女员工，根据双方达成的共同协议，可将其退休年龄进一步延长至45岁。”
1995年条款：“20.正常退休。客舱乘务员的正常退休年龄为45岁，除非公司另有书面约定，每一名客舱乘务员的雇佣合同自该客舱乘务员年满45岁之日自动终止。”
1999年条款：1999年7月16日，国泰航空对1993年7月之前入职的机组人员的退休政策作了进一步的修订。全体机组人员的正常退休年龄统一为55周岁。
上述适用于原告的退休政策所产生的影响是：根据1988年条款的规定，原告不得不在年满40岁时退休。但是，基于原告是一名女性的事实，在1993年条款生效之时，原告作为一名客舱乘务员有权选择继续在公司工作，直至其年满45岁。[11]作为已经被公司再雇佣的女员工，原告所能做到但无法保证的就是持续工作至其年满45岁。国泰航空制定的符合《性别歧视条例》规定的1999年条款，是在原告离开国泰航空21个月之后才开始生效的。因此，可以公正地说，国泰航空是在1999年8月向原告发出的再聘用邀请，欲再雇佣原告直至其年满55周岁，但在这个时间点原告已经找到了其他的工作。
2.法官认定国泰航空犯有《性别歧视条例》规定的歧视罪是否正确？
《性别歧视条例》第5条规定：“（1）任何人如——（a）基于一名女性的性别而给予她差于他给予或会给予男性的待遇；或（b）对该女性施加一项要求或条件，虽然他同样地对或会对男性施加该项要求或条件，但——（i）女性能符合该项要求或条件的人数比例，远较男性能符合该项要求或条件的人数比例为小；（ii）他不能显示不论被施加该项要求或条件的人的性别为何，该项要求或条件是有理由支持的；及（iii）由于该女性不能符合该项要求或条件，以致该项要求或条件是对她不利的，即属在就本条例任何条文而言是有关的情况下，歧视该女性。（2）如任何人根据男性的婚姻状况而给予或会给予男性不同的待遇，则就第（1）（a）款比较女性与男性受该人的待遇时，须以婚姻状况相同的男性和女性作比较。”
由上可知，第5（1）（a）条是针对直接歧视，而第5（1）（b）条是针对间接歧视。曾女士声称其属于第5（1）（a）条规定的直接歧视的受害者。
用于确定是否存在歧视行为的适当的测试方法，是洛得·戈夫在雷吉诉伯明翰市议会、平等机会委员会案（［1989］A.C. 1155，1193-1194）中所提出的“若非因”法则。该法则在詹姆士诉伊斯特利自治市议会上诉案（［1990］ 2AC 751，764-765）中获得了英国上议院的认可与采纳。
洛得·布里奇在其演讲第764页中阐述了如何进行此类测试：“从上诉法庭在主观看待涉嫌歧视者针对其遭人非议的行为作出‘辩解’之时对第1（1）（a）条所指的‘基于其性别’这一措辞的解读可以看出，上诉法庭试图在逃避这些结论。如前文所述，判决书中早已将议会的‘理由’认定为‘向该等因退休而导致资源减少的人士给予救济’以及‘向贫困之人提供援助，不论是男性或是女性’。但是，为解读该措辞，在看待涉嫌歧视者的‘理由’时，‘基于其性别’从这个意义上说，直接违背了上议院在雷吉诉伯明翰市议会、平等机会委员会案件（［1989］A.C.1155）中所确认的司法原则。在该案件中，议会作为当地教育机关，被指控歧视女学生，并违反了第1（1）（a）条的规定。在议会独立的单性别文法学校，为男学生开放的地方多于为女学生开放的地方。因此，在文法学校入学考试时，议会为女学生设定的及格分数要高于男学生。”
洛得·戈夫在其演说第1193～1194页中也表达了与上议院一致的看法：
议会向上议院提出的第一条理由为，在当前案件中，并不存在基于性别而不平等对待女学生的情况。这里共提出了两点。其辩解道……（2）即使免除了举证责任，仍然需要证明存在基于性别而不平等对待的情况，而这涉及确立议会歧视女学生的意图和动机。在我看来，所提交的意见和论据均缺乏充足的事实依据……至于第二点，我认为，其有悖于法律法规的规定。如果存在基于性别而不平等对待的情况，那么就构成了法律意义上的歧视。换言之，若不是因为性别的关系，女学生就不会受到有别于男学生的不平等对待。就解决办法而言，被告的意图和动机与其存在一定的关联……但并非责任的必要条件；也很有可能被告根本没有此类动机，但实际上确实存在基于性别的歧视行为。实际上，如莱斯特先生在其理由中所述，如果议会所提出的论点和证据是正确的，则可以很好地为雇主作出辩护，以证实其歧视女性不是因为他想这么做，而（例如）是出于客户喜好，或省钱，或甚至是避免出现争议的原因。在当前案件中，无论议会的意图或动机是什么，那些女学生就是因为其性别而受到有别于男学生的不平等对待，而1975年法案规定的受歧视的对象也正是如此。这已经在长期的司法实践中予以确认：详见詹金斯诉金斯盖特（服装生产）有限公司案件（［1981］1 W.L.R. 1485，1494），布朗——威尔金森 J.，以及Ex parte Keating（1985）84 L.G.R. 469，泰勒 J.，第475页；同时详见国防部诉杰里迈亚（［1980］ Q.B. 87，98），洛得·丹宁勋爵。对于此项具备事实依据的观点，我看不到任何有悖于此的理由。
从上文可知，洛得·戈夫的测试并非主观的，而是客观的。在采纳该测试之后，问题就变成了“若非性别原因，原告能否受到被告的平等对待”，答案势必为肯定的。
英国法案第1（1）（a）条与香港《性别歧视条例》第5（1）（a）条在形式上是一致的。在律政司司长及他人诉陈华及他人案（［2000］ 3 HKLRD 641）中，香港终审法院采纳了前述测试。上诉法院法官确认，该测试可适用于当前案件。
接下来的问题是找到合适的比较对象。如前所述，在本判决书中，我们已经推断出曾女士受雇于国泰航空的时间为1979年1月至1997年10月。相应地，相关的比较对象须为同一时期受雇的男性航空乘务员。显而易见，这名男性航空乘务员有权在国泰航空工作至其年满55周岁。除此之外，在国泰航空1993年修订了服务条款之后，如果其愿意的话，他有权选择在45岁的时候就退休，并获得更多的退休金。因此，他的处境比曾女士要好得多，而造成这一差异的唯一原因就是他的性别。很明显，国泰航空的做法构成了《性别歧视条例》第5（1）（a）条所指的直接歧视。
鉴于此，上诉法院法官认为，地区法官的裁定是正确的，而本上诉申请应予撤销。
案例三 村代表选举安排违法
律政司司长诉陈华及谢群生
案例来源：FACV 11 and 13/2000，［2000］ 3 HKLRD 641，CFA
（一）案情简介
这是根据《性别歧视条例》作出的一个重要司法案例。在案件中，布袋澳村村代表的选举安排受到了多项质疑，其中一项指称是有关安排与《性别歧视条例》不相符。《性别歧视条例》第35（3）（c）条订明：“任何人——（c）在决定任何人于选举有关团体的成员或有关职位的担任者的投票资格方面，或参与拣选有关职位的担任者的资格方面；歧视另一人，即属违法。”
陈华是布袋澳村的非原居村民，在该村出生和长大，并与一名女性原居民结婚。他被拒在村代表选举中投票，理由是他并非原居民，即他的祖先并非在1898年已于新界乡村居住的村民。陈华依据《香港特别行政区基本法》第26条和《香港人权法案》第21条质疑有关选举安排。他进一步指称，自己受到了《性别歧视条例》禁止的违法歧视，因为与男性原居民结婚的女性非原居民可以投票，但与女性原居民结婚的男性非原居民不能享有投票权。
陈华和谢群生是居于香港新界的村民，他们提出了司法复核申请，指他们所住的两个乡村关于选举村代表的安排，以他们是“非原居民”为理由排除了他们的选举权和被选举权，是违反人权法和无效的。
（二）法庭的裁决
陈先生与谢先生在原讼法庭获判胜诉。[12]他们在上诉法庭也同样获判胜诉，当时其上诉被综合处理。[13]接着，败诉方向终审法院提出上诉。上诉人为：政府及张锦泉先生，而前者以律政司司长及西贡民政事务处为当事人。上诉法庭给予他们上诉许可。张锦泉先生是布袋澳村的原居村民。陈先生与谢先生为答辩人，而有关乡村所在地区的乡事委员会也同样是答辩人。两个乡事委员会均没有派代表出席聆讯。平机会安排了大律师协助，作为法庭之友。
终审法院判陈华胜诉，裁定与女性原居民结婚的男性非原居民被拒投票的安排，违反了《性别歧视条例》。
（三）案例评析
第一，在有关的乡村中，与原居村民结婚的女性非原居村民有投票权，与原居村民结婚的男性非原居村民却没有这项权利，法庭裁定，根据《性别歧视条例》第5（1）、6（1）及35（3）条，这种情况构成了对男性的性别歧视。
第二，由于上述安排，已婚的女性非原居村民享有投票权，而单身的女性非原居村民则没有这项权利。根据《性别歧视条例》第7（1）（a）及35（3）条，这种情况构成婚姻状况歧视。
第三，为了获得投票权，已婚的女性原居村民必须已居住在该乡村七年，但对已婚的男性原居村民则没有这项规定。
第四，女性原居村民被拒参选，而男性原居村民则没有被禁参选。根据《性别歧视条例》第5（1）及35（3）条，这些情况构成对女性的性别歧视。
另外，终审法院亦重申了若干与所有歧视个案相关的一般性法律原则：在考虑某项安排是否带有歧视性的时候，法庭会采纳“若非因测试”，以裁定是否存在基于某人的性别而给予的较差待遇。举例：假如一名女性若非因其性别便会得到与男性相同的待遇，便显示有歧视存在。
被告人的歧视意图或动机并非构成法律责任的必要条件，尽管这可能是一项相关的考虑因素。若某项安排能引致某人因为其性别或婚姻状况而得到较佳待遇的效果时，便是一宗表面证据案件。
本案有广泛的宪政性意义，因为香港新界的约600个乡村中大多有类似本案的两个乡村的选举安排。根据香港法律参见《地租﹙评估及征收﹚条例》（《香港法例》第515章），新界居民有“原居民”和“非原居民”之分，原居民是指在1898年新界被租借给英国时已存在的乡村的居民经父系传下来的后代。《香港特别行政区基本法》特别保障了这些原居民的权益，例如第122条给予他们农村土地地租上的优惠，第40条更规定：“‘新界’原居民的合法传统权益受香港特别行政区的保护。”终审法院指出，随着社会和人口结构的转变，新界乡村居民中的非原居民的数目已大大增加。终审法院裁定，本案中被质疑的村代表选举安排是违法的，以原告人是非原居民为理由排除其选举权或被选举权，违反了《公民权利和政治权利国际公约》第25条的规定。[14]
[1] 《香港人权法案》第21条规定了香港人参与公众生活的权利：“凡属永久性居民，无分人权法案第一（一）条所列之任何区别，不受无理限制，均应有权利及机会——（甲）直接或经由自由选择之代表参与政事；（乙）在真正、定期之选举中投票及被选。选举权必须普及而平等，选举应以无记名投票法行之，以保证选民意志之自由表现；（丙）以一般平等之条件，服香港公职。”与《公民权利和政治权利国际公约》第25条相一致。
[2] 参见Equal Opportunities Commission v.Director of Education［2001］2 HKLRD 690。
[3] 第48条规定：“凡任何行为是合理地拟——（a）……确保某一性别……的人……与其他人有平等机会；（b）向某一性别……的人……提供……机会，以迎合他们在……教育……方面的特别需要；（c）向某一性别……的人……提供……直接或间接的……活动安排，以迎合他们在……教育……方面的特别需要，则第III、IV或V部并不将该作为定为违法。”
[4] 参见Equal Opportunities Commission v.Director of Education ［2001］ 2 HKLRD 690，pp.738-741。
[5] 该统计数据由教育署应平机会的要求而制作，并在平机会的调查报告中得到体现。参见平机会《中学学位分配办法正式调查报告》，资料来源：www.eoc.org.hk。
[6] 赵真：《比例原则在反歧视诉讼中的适用——以香港平等机会委员会诉教育署案为例》，《行政法学研究》2012年第1期。
[7] 即指《消除对妇女的一切形式歧视公约》。
[8] 陈弘毅：《公法与国际人权法的互动：香港特别行政区的个案》，http：//www.calaw.cn/article/default.asp？id=5894。
[9] 第11条所指的“歧视”与提供职位、就业机会、雇佣与解雇条款有关。第11（1）条和第11（2）条规定：“（1）任何人如就他在香港的机构所作的雇用，在以下方面或藉以下做法歧视一名女性，即属违法——（a）在他为决定谁应获提供该项雇用而作出的安排上；（b）在他向她提出该项雇用的条款上；或（c）拒绝向她提供或故意不向她提供该项雇用。（2）任何人如在以下方面或藉以下做法歧视他在香港的机构所雇用的一名女性，即属违法——（a）在他向她提供可获得升级、调职或训练机会的方式上，或他让她可获得或享用任何其他利益、设施或服务的方式上，或藉拒绝让她或故意不让她获得或享用该等机会、利益、设施或服务；（b）在他令她获得该项雇用的条款上；或（c）解雇她或使她遭受任何其他不利。”
[10] 参见本案判决书。
[11] 结合上下文，笔者认为判决书第51段这句有误。原句为But for the fact that she was a woman，she would have been able to elect to work as a cabin attendant until 55 when the 1993 Conditions took effect. 其中55应该为45。
[12] 参阅陈华对坑口乡事委员会及其他［1999］2 HKLRD 286（高等法院原讼法庭法官范达理），亦可见于［1999］ 2 HKC 160；谢群生对八乡乡事委员会及另一人［1999］3 HKLRD 267（高等法院原讼法庭法官张泽佑），亦可见于［1999］ 3 HKC 457。
[13] 参阅陈华及另一人对坑口乡事委员会及其他［2000］1 HKLRD 411［高等法院首席法官陈兆恺（当时官衔）、高等法院上诉法庭副庭长黎守律及高等法院上诉法庭法官梅贤玉（当时官衔）］。
[14] 陈弘毅：《“一国两制”的法治实践》，人民网：http：//hm.people.com.cn/GB/42280/85539/ 85542/5833106.html，2007年6月7日。