05 员工试用期考核不达标，用人单位能否延长试用期？

【核心观点】

劳动者与用人单位签订劳动合同约定了试用期，劳动者在试用期内出现不能胜任工作岗位的情况，经劳动者申请，用人单位同意对试用期进行延长，延长的试用期并未超过法律规定劳动合同期限所对应的试用期最长期限，应视为双方同意对试用期进行了延长，劳动者主张不得延长试用期没有依据。

【案情简介】

一、劳动关系情况：刘某与深圳市市场和质量监督管理委员会（以下简称深圳市质监委）成立劳动关系。用工单位为深圳市市场和质量监督管理委员会福田市场监督管理局（以下简称深圳市质监委福田监管局）。

二、入职时间：2015年3月12日。

三、岗位：注册科。

四、合同签订情况：刘某与深圳市质监委之间签订有劳动合同，期限为2015年3月12日至2018年3月12日，试用期三个月，后延长到六个月。

五、劳动合同解除情况：刘某认为系违法解除。深圳市质监委则称已于2015年12月29日当面送达解除通知给刘某，解除原因为在劳动合同约定的试用期内不胜任岗位，经过刘某的请求给予其延长试用期，但仍不适合调整后的工作岗位，基于劳动合同及《劳动合同法》相关规定，在给刘某多发一个月工资的情况下，解除了双方之间的劳动关系。刘某不胜任工作岗位的表现为：1.工作错误较多，不适合登记受理岗位；2.工作效率低下，受理量太少；3.出勤率低，迟到情况严重；4.民主测评不合格，不合格率77%；5.注册科对刘某前两个月的总结以及刘某自己承认工作上的问题。调整岗位后不胜任岗位的表现为：1.经过几次考试成绩较低，刘某自己要求注册业务实操测试，仅仅得17分；2.病假较多、迟到严重、出勤率低；3.第二次民主测评不合格率为53%；4.注册科对刘某的考核鉴定。提交刘某受理错误情况记录表、民主测评结果、刘某在试用期间工作总结与自我批评、业务能力测试、考勤情况统计表等以证明其主张。经查，在受理错误情况记录表中，经刘某确认的错误情况记录分别为流水号83249699、83089506、83299226、83343761、83329241、83326643、83359479、83290430共计8条记录。第一次民主测评，不合格票数17票（全部测评人数22人），不合格率77%。第二次民主测评，不合格票数9票（全部测评人数17人），不合格率53%。在刘某签名确认的《雇员试用工作总结与自我批评》中表示：“鉴于个人存在一定家庭负担，面对社会求生艰难，恳请领导给予我改过自新，重新开始工作的机会……”等内容；注册业务实操测试成绩为17分，登记改革测试成绩66分，登记业务理论知识测试60分，经刘某确认真实性的考勤情况统计表显示迟到情况较为严重。

六、仲裁请求：继续履行劳动合同。

【裁判结果】

一审判决结果[案号：（2016）粤0304民初13120号]：

驳回劳动者的诉讼请求。

一审法院认为，根据相关法律法规规定，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件或试用期满考核不合格的，用人单位可以单方解除劳动合同。在本案中，双方之间的试用期原为2015年3月12日至2015年6月12日，后延长至2015年9月12日。根据提交的证据显示，在上述试用期间内，且经过调整岗位的合理措施后，刘某确实仍存在不符合录用条件以及考核不合格的事实。解除双方之间的劳动合同，有事实和法律依据，属于单位用工自主权的表现，行为合法。刘某请求继续履行合同，于法无据，不予支持。

二审判决结果[案号：（2017）粤03民终3849号]：

驳回上诉，维持原判。

刘某上诉主张其并未同意延长试用期，且深圳市质监委认为其试用期考核不合格无事实依据，解除与其劳动合同属于违法解除。对此，二审法院认为，根据刘某确认的《雇员试用期间工作总结与自我批评中》中的表述，刘某有申请延长试用期的意思表示。在一审庭审中，刘某对试用期由三个月延长至六个月的事实亦予以认可，且该试用期并不违反相关法律法规中关于三年以上固定期限劳动合同试用期最长不超过六个月的规定，故刘某关于其并未同意延长试用期的主张，二审法院不予采信。根据《深圳市机关事业单位雇员管理试行办法》相关规定及劳动合同的约定，雇员在试用期内被证明不符合录用条件或试用期满考核不合格的，用人单位可以解除合同。

二审法院认为，深圳市质监委及深圳市质监委福田监管局提交的一系列证据，可以形成证据链，证明刘某试用期满考核不合格的事实，深圳市质监委解除与刘某的劳动合同有事实和法律依据，刘某上诉主张深圳市质监委违法解除劳动合同，要求继续履行劳动合同，不予支持。

【争议焦点解读】

关于试用期能否延长的问题，法律并没有给出直接的答案，且根据《劳动合同法》第十九条第二款的规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，似乎从该规定来看，用人单位与劳动者不能再次约定，也不能延长试用期，是否如此呢？下面我们来探讨一下。

一、用人单位能否延长试用期

本文案例给出了肯定的答案。

用人单位为什么要延长试用期呢？一般比较常见的有以下几个方面的原因，一是劳动者入职后因长时间休假等原因，使得用人单位根本无法判断其能否胜任岗位工作，故希望延长试用期以获得更多的考察时间；二是劳动者在试用期内表现并不理想，用人单位希望给劳动者多一次表现机会而延长试用期；三是用人单位一开始约定的试用期过短，希望延长试用期。

从试用期的立法本意来看，法律之所以规定试用期，是希望劳资双方在进入稳定的劳动关系前有一个互相认知的机会，试用期的意义在于为双方建立更长远和谐的劳动关系做铺垫，试用期内一方一旦发现不合适，可以比转正后更容易解除劳动合同，比如劳动者在试用期内只需提前三天即可解除劳动合同，而用人单位如果发现劳动者存在不符合录用条件的情况，可以即时解除劳动合同而无须支付经济补偿，这是用人单位在试用期独有的权利。

因此，笔者认为，只要符合这一立法本意且不违反法律的强制性规定的行为均应得到肯定。而用人单位延长试用期的常见原因，与立法本意希望给予劳资双方认知机会的立法目的是相符的，因此延长试用期本质上仍然属于同一次试用期，并未违反《劳动合同法》关于用人单位与劳动者只能约定一次试用期的规定。

二、用人单位延长试用期需要符合什么条件

虽然本文案例对用人单位延长试用期给出了肯定的答案，但并不意味着用人单位可以无条件延长试用期，试用期的延长仍然需要遵守以下条件：

第一，需征得劳动者的同意，即劳资双方协商一致。试用期的延长本质上属于劳动合同条款的变更，根据法律的规定，应当征得劳动者的同意。本文案例中，系劳动者主动申请延长试用期，用人单位同意延长试用期，体现了双方的合意。

第二，延长后的试用期不得超过法律规定劳动合同期限所对应的最长试用期。《劳动合同法》第十九条的规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月……以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期……”因此，假设劳动合同的期限为一年，已经约定了二个月的试用期，用人单位即便与劳动者协商一致，也不得再延长试用期，延长的试用期无效，除非双方同时同意对劳动合同的期限延长至三年及以上，则双方最长可以约定六个月的试用期。

第三，延长后的总试用期不得超过六个月。如上所述，法律规定最长的试用期为六个月，劳资双方对于试用期期限的约定不能突破法律的规定。如试用期满六个月，用人单位只能选择转正或者以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同。

第四，非全日制劳动合同不得约定试用期，自然也无延长试用期之说。

三、如劳动者调整工作岗位，用人单位能否与劳动者再次约定试用期

这属于延伸探讨的问题。关于用人单位与劳动者只能约定一次试用期，《劳动合同法》给出了明确的规定，而《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第四条规定：“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”从该规定来看，可以解读为如果劳动者的工作岗位发生变更，用人单位与劳动者可以再次约定试用期。笔者认为，虽然该规定目前仍然有效，但很显然与后出台的上位法《劳动合同法》的规定直接冲突。

那么对于调整了工作岗位的劳动者，是否意味着用人单位没有试用的机会了呢？其实并不然。首先，用人单位之所以调整劳动者的工作岗位，一般是由于劳动者不适应原来的工作岗位，才调到能力要求更低的工作岗位，自然不存在试用的必要。其次，如果在新的岗位不能胜任工作，用人单位仍然可以以不能胜任工作为由解除劳动合同。最后，对于晋升而调岗的劳动者，可以通过岗位聘任制的方式，对新岗位设置有效期，有效期满后再根据考核结果决定是否续聘，如考核不通过的可以回到原岗位，灵活解决新岗位的试用问题。

【实务指引】

延长试用期的问题看似简单，但实务操作中仍然有不少需要注意的地方，笔者归纳如下，供用人单位参考。

一、合法、科学约定劳动合同试用期

《劳动合同法》规定了用人单位与劳动者约定的试用期最长不超过六个月，但到底约定多久的试用期合适呢？除了符合法律的规定之外，需要用人单位结合自身的用工实际情况考量。试用期并非越短越好，也并非越长越好，过短的试用期可能根本无法达到“试用”的目的，用人单位无法在短时间内对劳动者的能力、性格、优缺点等作出有效判断；试用期也并非越长越好，太长的试用期会使应聘者“望而却步”，产生抗拒心理，降低招聘到优秀人才的概率。试用期的长短需要考虑岗位要求和人才考察的难度来确定，如是相对普通的岗位，对劳动者素质要求不高，薪资水平不高，劳动者对薪资比较敏感的，则设置的试用期不宜过长，一般以不超过三个月为宜；如果是关键性的岗位，对劳动者的素质和综合能力要求较高，考察难度较大，则建议设置较长的试用期，一般建议不少于三个月。

二、试用期设置明确的录用条件

如上所述，试用期设置的目的是劳资双方有相互认知的机会，因此，作为用人单位，对于劳动者在试用期内的表现应有明确的标准，即明确何种情况下符合用人单位的录用条件，何种情况下不符合用人单位的录用条件，没有设置明确录用条件的试用期是没有任何法律意义的。

录用条件的设置需要注意以下事项：

1.录用条件应当清楚、明确、可量化、不含糊

很多用人单位对录用条件存在重大的误解，以为录用条件就是企业一句话：合适或者不合适。一旦发生纠纷，根本无法说明劳动者到底哪里不合适。因此，试用期的录用条件必须清楚、明确、可量化，用人单位可以根据不同岗位、综合各方面对劳动者的表现作出标准约定，比如诚信、考勤、技能、安全、遵纪守法等各个方面，也可通过列举不符合录用条件的情形进行反向设置。

2.录用条件应当在入职时告知劳动者并让劳动者确认

虽然法律没有规定录用条件应当何时送达劳动者，但从用工习惯和告知才生效的要求来看，录用条件应当在入职时送达劳动者，一方面是因为只有告知劳动者后才对劳动者生效，另一方面是因为入职时双方一般关系都比较友好，劳动者不会出现抵触情绪，如果到了劳动者表现不好时再来送达录用条件，劳动者一般比较抗拒导致无法送达。

3.是否符合录用条件应在试用期满前进行考核并作出决定

顾名思义，不符合录用条件是试用期解除劳动合同的独有条款，应在试用期满前行使。因此，用人单位应当在试用期满前对劳动者是否符合录用条件进行考核，并告知考核结果，如劳动者不符合录用条件的，应在试用期满前作出解除决定。

三、进行有效的试用期管理

用人单位应当重视试用期的管理，关注劳动者在试用期的表现，劳动者一旦出现表现不好的情形的，应及时关注及时处理。在试用期管理过程中，至少应有两个部门的角色配合，一个是用人部门，即劳动者的直属领导，另一个是人力资源部门，用人部门应及时向人力资源部门反馈试用期员工的表现情况，人力资源部门也应做好流程管理，主动获取劳动者在试用期的表现信息，切忌等到试用期满才来收集有关资料数据。

如原来约定的试用期无法准确对劳动者的表现进行评价，则可以在法律允许的情况下，与劳动者协商延长试用期，并做好有关的确认手续。