贰 宪法课的全新体验

2011年9月13日，上午9点。天气晴朗，天空湛蓝。

法学院绿树葱茏，空气中满是初秋的气息，微凉。

我穿着深蓝色的长袖衬衣，紧身牛仔裤，心中像打翻了橙汁般甜美而清凉。

第一节是宪法课。

走进教室，同学们已经三三两两入座了。虽然在迎新见面会和选课指导课上见过面，但同时坐在同一间教室正式开始学习，对我们这些来自不同国家，不同种族，有着不同文化背景的同学来说，还是第一次。有的同学在热情地打招呼，彼此介绍自己；有的早已熟识，私下里窃窃耳语；有的埋头读书，认真地用荧光笔画着重点字句。

我挑选了一个靠近窗子的位置坐下，与身边的克罗地亚同学Mirna交谈起来。Mirna有一双明亮的大眼睛，睫毛浓密，褐色有些发红的卷发，苹果脸形，脸颊绯红。谈及今天要上的宪法课，她兴奋地说：“我在克罗地亚的法学老师，当年也是密歇根的LLM，被问及申请建议的时候，他否定了哈佛、耶鲁这些学校，说你该去密歇根。我说‘why？’（为什么），老师说，‘Because of Don Regan！’（因为唐·里根！）”

“Don Regan！”Mirna面红耳赤地模仿着老师的腔调，样子很可爱，鼻子和眼睛快挤在了一起，眼睛瞪得很圆很大。

“Don Regan，就是我们的宪法课老师吧。”Amanda抱着厚厚的教材和Macbook Air笔记本电脑坐到我的旁边，加入我们的讨论。

“是啊！听说Regan老师在密歇根有三十多年的教龄呢！”Mirna说，“他是少数的坚守岗位一直没换学校的老师。教环境法的Joe Sax如今去了伯克利，其他的商法老师也是来来往往，唯有Regan老师和Jame J. White.一直没走，守卫着‘霍格沃兹’的疆土，捍卫法学院固若金汤的城池！”Mirna越说越激动，手舞足蹈起来。看得出，她对Regan老师仰慕已久。

早在去年，我就与Regan老师相识，但许久不见，印象已经有些模糊。想着即将到来的课程，心里些许激动和兴奋。我期盼着再次见到Regan老师。

上课的时间到了。在同学们殷切期待的目光里，Regan老师步履矫健地推门而入。他老样子，虽然已是满头白发，但依旧神采奕奕，可谓是鹤发童颜。高挺的鼻梁，深陷的眼窝，蓝色的眼睛，颧骨有些高，面颊朗毅。我猜想如果时间倒退三十年，以他的英俊潇洒，定会让许多姑娘心驰神往。当然，我相信即使是现在，他也很让人尊敬和崇拜。

他转过身，拿起粉笔，在黑板上苍劲有力地书写了一行字：

Marbury V. Madison。（马伯里诉麦迪逊。）

是的，真正的大师开堂并不需要自我介绍，因为来这里的人，早在心里替他为自己，介绍了N遍。

“今天我们要讲的是马伯里诉麦迪逊案。”Regan老师的嗓音浑厚而富有磁性。

“马伯里诉麦迪逊案发生于1803年，正处于联邦党与共和党激烈争权的年代。1800年7月，联邦党众议员约翰·马歇尔（John Marshall）在其任期届满后出任亚当斯总统的国务卿，以协助亚当斯竞选连任。在1801年的总统大选中，共和党候选人杰弗逊当选总统。联邦党惨败，同时失去总统宝座和国会控制权，他们将希望寄托在司法部门以挽败局。1801年1月20日，即将离任的亚当斯总统任命马歇尔出任联邦最高法院首席大法官。1801年1月27日，经参议院同意后，马歇尔于1801年2月4日正式到职赴任。但是马歇尔并未辞去国务卿职务，只是任职不领薪，直到1801年3月3日亚当斯总统任期届满。”Regan老师娴熟地讲述这段历史，语调时而高亢，时而低沉。

“联邦党人趁着总统及国会任期终了前做出一连串的政治安排，以图共和党主政后得以退守法院以保存联邦党的实力。其中一项就是，1801年3月2日，亚当斯任命了华盛顿郡23名以及亚历山大郡19名治安法官。这些法官在1801年3月3日午夜以前经参议院同意、总统签署、马歇尔国务卿盖印后生效，他们即所谓的‘子夜治安法官’（midnight justias of peace）。这些法官中，有些人的任命状在1801年3月3日晚上已由马歇尔的兄弟詹姆士送达，而另外一些人的任命状仓促之间未及发出。”讲到此，他稍事休息。同学们正襟危坐，出神地听着。

“1801年3月4日，对联邦党人这些做法积怨已久的新上任总统杰弗逊得知有17份治安法官的任命状来不及送达，便立即指令国务卿麦迪逊拒绝发送任命状，并将这些任命状‘如同办公室的废纸、垃圾一样处理了’。”讲到此，Regan老师顿了顿，接着说，“与此同时，共和党人控制的新国会也立即引入法案并于1802年3月8日成功地废除了《巡回法院法案》，但没有撤销有关治安法官的《哥伦比亚特区组织法》。为了防止马歇尔控制下的联邦最高法院对国会上述行为的挑战，新国会还进一步以法令形式迫使最高法院从1801年12月至1803年2月关闭了长达14个月之久。直到1803年最高法院才再次开庭行使权力。”讲到这里，Regan老师拿起水杯，喝了一口。我环视四周，同学们有的在奋笔疾书，有的飞速地敲击着电脑键盘，还有的在认真思考……

宪法故事总是引人入胜，因为那段历史是美国人独立的开始。

“麦迪逊拒发任命状，引起了未接到任命状但已获任命者的不满。被任命为华盛顿郡的治安法官马伯里便是其中一个，他与另外三个同样情形的新法官以1789年的司法条例（Judiciary Act of 1789）第13条的规定（即联邦最高法院有权对合众国公职人员发布职务执行令状）为依据向最高法院提起诉讼，要求最高法院判决新总统杰弗逊及国务卿麦迪逊交出任命状。马歇尔大法官正是在这样的背景下，接到了这个烫手山芋。”Regan老师讲到“烫手山芋”几个字的时候，用手比画了一下，神情激昂。

“接到控方律师的起诉状和辩方律师寄来的书面争辩后，马歇尔大法官以最高法院的名义致函国务卿麦迪逊，要求他解释扣押委任状的原因。谁料想，麦迪逊对马歇尔的信函根本就不予理睬。在当时的法律和历史环境下，联邦最高法院是一个缺乏权威的司法机构。制宪先贤汉密尔顿（Alexander Hamilton）曾评论说：‘司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会力量与财富，不能采取任何主动行动’，是‘分立的三权中最弱的一个’。

“1789年生效的美国宪法虽然规定了行政、立法、司法三权分立和制衡的格局，但这部宪法以及后来增添的宪法修正案，对于宪法最终解释权的归属问题从未做出任何明确规定。这部宪法没有赋予最高法院向最高行政当局和国家立法机构指手画脚、发号施令的特权，更别提强令总统、国务卿以及国会服从最高法院的判决了。”Regan老师有些遗憾。

“从宪政理论角度看，按照欧洲思想家洛克、孟德斯鸠、卢梭关于限权政府、分权制衡、主权在民的宪法和制度设计原则，行政权、立法权和司法权的职能和权限应当严格区分，相互独立，彼此之间‘井水不犯河水’。”讲到三权分立这一美国宪法的基石，Regan老师停顿了一下，挺直了腰板，透出一种美国人的自信。

“另外，在分立的三权之中，如果一定要判定哪一权处于更优越的地位，那显然应是拥有民意基础的立法权，无论如何也轮不到非民选的司法部门占据至高无上、一锤定音的权威地位。马伯里诉麦迪逊一案实际上使马歇尔大法官陷入了一种左右为难、必输无疑的困境。他当然可以正式签发一项执行令，命令麦迪逊按照法律程序发出委任状。但麦迪逊有总统兼美军总司令杰弗逊撑腰，他完全可能对最高法院下达的执行令置若罔闻。既无钱又无剑的最高法院若向麦迪逊国务卿强行发号施令却又被置之不理，只会让世人笑掉大牙，进一步削弱最高法院的司法权威。可是，如果马歇尔拒绝马伯里合理的诉讼要求，那就等于主动认输，承认最高法院缺乏权威，无法挑战行政部门高官目无法纪的举动，不仅愧对同一阵营中的联邦党人战友，而且使最高法院颜面扫地。”Regan老师冉白的头发跟随着他摇晃的头脑一颤一颤，流利的英语让我不得不把注意力集中到他一张一翕的嘴唇上。

“审，还是不审，成为一个令马歇尔极为头疼的大难题。经过半个多月的苦思冥想，他终于琢磨出了一个两全其美的绝妙判决。马歇尔的判决既表现出司法部门的独有权威，又避免与行政当局和国会迎头相撞、直接冲突，为确立司法审查（Judicial review）这个分权与制衡体制中的重要权力奠定了基石。

“1803年2月24日，最高法官以5比0的票数（William Cushing大法官因病未参加投票）对马伯里诉麦迪逊案做出裁决。首席大法官马歇尔主持宣布了法院判决书。马歇尔在判决中首先提出了三个问题：

第一，申诉人马伯里是否有权利得到他所要求的委任状？

第二，如果申诉人有这个权利，而且这一权利受到侵犯时，政府是否应该为他提供法律救济？

第三，如果政府应该为申诉人提供法律救济，是否该由最高法院来下达执行令，要求国务卿麦迪逊将委任状颁发给马伯里？”

Regan老师转过身，在黑板上飞速地书写了三行。

这时，有同学举手。

Regan老师用手比画了一下，说，“等我讲完再提问”。

“对于第一个问题，马歇尔指出：‘本院认为，委任状一经总统签署，任命即为做出；一经国务卿加盖美利坚合众国国玺，委任状即为完成。既然马伯里先生的委任状已由总统签署，并且由国务卿加盖了国玺，那么，他就已经被任命了；因为创设该职位的法律赋予该官员任职5年，不受行政机关干预的权利，所以，这项任命是不可撤销的，而且赋予该官员各项法律上的权利，受到国家法律的保护’。马歇尔的结论是：‘拒发他的委任状，在本法院看来不是法律所授权的行为，而是侵犯了所赋予的法律权利’。所以，马伯里案是一个法律问题，不是政治问题。”

Regan老师又停下来，喝了一口水。

“对于第二个问题，马歇尔的回答也是肯定的。他论证说：‘每一个人受到侵害时都有权要求法律的保护，政府的一个首要责任就是提供这种保护。美利坚合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供救济，它当然就不值得这个高尚的称号。’马歇尔甚至进一步延伸说：‘如果要除去我们国家法律制度的这个耻辱，就必须从本案的特殊性上做起。’

“那么，按照这个思路和逻辑继续推论下去的话，在回答第三个问题时马歇尔似乎理所当然地就该宣布应由最高法院向国务卿麦迪逊下达强制执行令，让马伯里官复原职、走马上任。可是，马歇尔在此突然一转，他引证宪法第3条第2款说：‘涉及大使、其他使节和领事以及以州为一方当事人的一切案件，最高法院具有原始管辖权（original jurisdiction）。对上述以外的所有其他案件，最高法院具有上诉管辖权。’

“用通俗的语言来说，马歇尔的意思就是，马伯里诉麦迪逊案的当事人既非外国使节，也不是州政府的代表，所以最高法院对这类小民告官府的案子没有初审权，马伯里告状告错地方了。按照宪法规定的管辖权限，马伯里应当去联邦地方法院控告麦迪逊，如果此案最终从地方法院逐级上诉到最高法院，那时最高法院才有权开庭审理。”

讲完这段经典的分析，Regan老师示意之前那位同学提问。

来自新西兰的Zoe留着齐刘海，忽闪着长长的睫毛，大声提问：“老师，请问马伯里的律师为什么一开始就把马伯里的起诉状直接递到了联邦最高法院呢？他依据的不正是国会1789年9月通过的《1789年司法条例》第13条吗？”

“嗯，这是个好问题，”Regan老师点点头，“这也是困扰马歇尔的问题，”Regan老师继续解释说，“马歇尔是这样分析的，《1789年司法条例》第13条是与宪法相互冲突的，因为它在规定最高法院有权向政府官员发出执行令时，实际上是扩大了宪法明文规定的最高法院司法管辖权限。如果最高法院执行《1789年司法条例》第13条，那就等于公开承认国会可以任意扩大宪法明确授予最高法院的权力。马歇尔认为，此案的关键性问题在于‘是由宪法控制任何与其不符的立法，还是立法机构可以通过一项寻常法律来改变宪法。在这两种选择之间没有中间道路。宪法或者是至高无上、不能被普通方式改变的法律，或者它与普通法律处于同一水准，可以当立法机构高兴时被改变。如果是前者，那么与宪法相互冲突的立法法案就不是法律；如果是后者，那么成文宪法就成为人们荒谬企图的利用工具，被用来限制一种本质上不可限制的权力。’言已至此，宪法的神圣性已呼之欲出。”

Regan老师双手比画着，情绪激动起来，想来是提到了宪法神圣性的缘故。

“接着，马歇尔趁热打铁抛出了最后的撒手锏。他斩钉截铁地指出：‘宪法构成国家的根本法和最高的法律’‘违反宪法的法律是无效的’‘断定什么是法律显然是司法部门的职权和责任’。如果法官不承担起维护宪法的责任，就违背了立法机构所规定的就职宣誓，‘规定或从事这种宣誓也同样成为犯罪。’据此，马歇尔正式宣布：《1789年司法条例》第13条因违宪而被取消。这是美国最高法院历史上第一次宣布联邦法律违宪。

“案件以马伯里的撤诉告终。从表面上看，联邦党人马伯里没当成法官，麦迪逊国务卿也没送出扣押的法官委任令，马歇尔似乎输了这个官司。但实际上，马歇尔是此案真正的大赢家。首先，马歇尔通过此案向国家立法机构国会宣布：不仅宪法高于一切法律，而且判定法律本身是否符合宪法这个至关重要的权力也与立法部门无关。换句话说，立法机构不得随意立法，只有最高法院才是一切与法律有关问题的最终仲裁者。”讲到最高院的权威，Regan老师长舒了一口气。

“其次，马歇尔通过此案向国家最高行政部门宣布：宪法的最终解释权属于司法部门。因此，司法部门有权判定行政当局的行为和行政命令是否违宪，有权对行政当局的违宪行为和命令予以制裁。”讲到违宪审查，Regan老师为这一伟大的创举而自豪。

“这样，虽然宪法规定任何法律都应由国会和总统决定和通过，但最高法院拥有解释法律的最终权力，有权判定法律是否违宪。而最高法院的裁决一经做出即成为终审裁决和宪法惯例，政府各部门和各州必须遵守。所以，最高法院不仅拥有了司法审查权，而且在某种意义上拥有了‘最终立法权’。”

来自南非的黑人同学Thomas高高举起了手，得到允许后，他说：“教授，我看到过美国学者梅森（Alpheus T. Mason）的话，‘与英国王权相比，美国最高法院不仅仅是权威的象征，而且手握实权，它能使国会、总统、州长以及立法者俯首就范’。”

“是的！”Regan老师斩钉截铁地说，“评论得很好”。

在我看来，马伯里诉麦迪逊一案也许是美国历史上最重要的案件，对本案的审理给法院确立了一项权力：法院有权决定议会通过的法案或总统行为是否符合宪法，即司法审查原则。该案也成为法理学和宪法学上的经典案例。