企业搬迁、兼并、重组导致的员工劳动关系变更处理[13]

员工入职, 用人单位一般会和员工约定试用期。 《劳动合同法》关于试用期的条款共有八条, 本文拟对这些规定进行梳理和分析, 并对员工试用期间用人单位风险的识别和防范进行探讨。

一、《劳动合同法》关于试用期的规定

《劳动合同法》关于试用期的规定共有如下八条, 分别是:

1. 第十七条第二款关于劳动合同的可选条款;

2. 第十九条关于试用期的期限和次数;

3. 第二十条关于试用期的工资;

4. 第二十一条关于试用期劳动合同的法定解除条件;

5. 第三十七条关于试用期劳动合同解除的通知期;

6. 第三十九条关于试用期劳动合同的法定解除条件;

7. 第七十条关于非全日制用工不得约定试用期的规定;

8. 第八十三条关于违法约定试用期的法律责任。

二、试用期的风险点识别

根据上述的法律条文, 试用期用人单位的风险点主要在于以下六个方面:

1. 试用期的期限与劳动合同的期限不匹配;

2. 多次约定试用期;

3. 试用期的工资;

4. 不得约定试用期的情形;

5. 仅约定试用期的劳动合同;

6. 试用期劳动合同的解除。

三、试用期用人单位风险的防范

1. 试用期的期限规定及违法后果

(1) 试用期的期限规定

试用期的期限应当符合法律的规定。劳动合同的期限与试用期的期限有着直接的关系, 劳动合同期限的长短决定了试用期期限的长短, 试用期可以短于法律的规定, 但不能超过法律规定的期限。具体参考以下表格:

(2) 违法约定试用期的法律后果

根据《劳动合同法》第八十三条的规定, 约定的试用期超过法定试用期的期间, 用人单位需向劳动者按其转正后的工资标准支付赔偿金。

2. 多次约定试用期

(1) 《劳动合同法》规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。即在同一劳动关系存续期间不得约定二次及以上的试用期。

(2) 延长试用期是否属于再次试用? 试用期内, 用人单位对劳动者不甚满意, 与劳动者协商延长试用期是否也属于再次约定试用期? 这是一个有争议的问题, 个人认为, 既然对试用期进行了二次约定, 应当认定为是对试用期进行了二次的约定。且延长试用期也可能超过法定的试用期的规定。故不建议用人单位与劳动者约定延长试用期。

(3) 法律责任。对于第二次约定的试用期间, 若已经履行的, 按《劳动合同法》第八十三条的规定, 用人单位需要向劳动者支付违法约定试用期的赔偿金。

3. 试用期工资的约定

(1) 根据《劳动合同法》第二十条的规定, 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十, 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。此处的工资是指基本工资还是指包括基本工资、岗位工资、奖金等所有劳动报酬的总和? 从不得低于用人单位所在地的最低工资标准的规定来看, 此处的工资是指工资总和。理由在于, 不低于最低工资是指劳动者的总收入不低于最低工资标准而非基本工资不低于最低工资标准。

(2) 根据本条规定, 试用期工资是否需要同时满足不得低于本单位相同岗位最低档工资和劳动合同约定工资的百分之八十抑或只需要满足其中的一个即为合法? 本单位相同岗位最低档工资标准可能低于或高于劳动合同约定的工资的百分之八十, 二者不一致时, 应当以何为标准? 从立法本意看, 这条规定是保障劳动者试用期的工资权益, 应当按就高不就低的原则解释。但从本条规定的字面意义理解, 只要满足二个条件中的一个就符合法律的规定。

(3) 法律责任。对约定的试用期工资违反法律规定的责任, 《劳动合同法》并无对应的法律条款, 但由于本条规定已经确定了试用期工资标准, 若违反, 对实际工资与法定标准的工资差额部分, 用人单位有补齐的义务。

4. 不得约定试用期的情形

(1) 三种情形不得约定试用期。一为劳动合同期限少于三个月的 (不包括三个月) 劳动合同, 二为以完成一定工作任务为期限的劳动合同, 三为非全日制用工的劳动合同。

(2) 法律责任。若违法约定试用期, 根据《劳动合同法》第八十三条的规定, 用人单位需要向劳动者支付违法约定试用期的赔偿金。

5. 仅约定试用期的劳动合同

(1) 仅约定试用期的劳动合同是指劳动合同关于期限的规定仅约定了试用期而未约定劳动合同的期限。

(2) 法律责任 (后果)。这种合同并不是无效的合同, 只是试用期的约定不成立, 法律后果是这种合同就是劳动合同。在合同的解除和终止方面不适用试用期的相关法律规定。此类合同到期用人单位不续订劳动合同, 需要支付经济补偿金; 违法解除合同需要支付赔偿金; 不能以试用期不符合录用条件解除合同。

6. 试用期劳动合同的解除

(1) 试用期用人单位解除劳动合同相比正常的解除劳动合同多了一个“在试用期被证明不符合录用条件的”。这段文字包含三个层面的意思, 一是有录用条件, 二是劳动者不符合录用条件, 三是用人单位还要能够证明劳动者不符合录用条件。

(2) “在试用期被证明不符合录用条件的”并非试用期间用人单位可解除劳动合同的唯一理由。符合《劳动合同法》第三十九条规定的其他情形及第四十条第一项、第二项规定的情形, 用人单位也可解除劳动合同。很多用人单位的HR误认为只能以“在试用期被证明不录用条件的”的理由解除试用期员工的劳动合同。

(3) 劳动者在试用期提出解除劳动合同只须提前三天通知用人单位即可, 并非需要提前一个月通知用人单位。有些用人单位要求试用期员工辞职要提前三十天通知为由, 拒绝结算员工的工资, 其实并不合法。

(4) 试用期内用人单位解除劳动合同的, 也需要向劳动者说明理由。

(5) 试用期不得解除劳动合同的情形。根据《劳动合同法》第二十条的规定, 在试用期内, 除劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外, 用人单位不得解除劳动合同。这与员工转正后用人单位可解除劳动合同的情形有些区别, 员工转正后, 用人单位还可依据《劳动合同法》第四十条第三项的规定及《劳动合同法》第四十一条经济性裁员的规定, 解除劳动合同。

(6) 法律责任。违法解除试用期劳动合同的, 根据《劳动合同法》第四十八条的规定, 劳动者可要求继续履行劳动合同或支付违法解除劳动合同的赔偿金。

典型案例

李某于2014年6月1日入职A公司, 双方签订劳动合同, 劳动合同约定, 劳动合同期限为1 年, 月工资10000 元, 试用期3 个月, 试用期月工资8000 元。2015年1月, 双方发生劳动争议, 李某遂提起劳动仲裁, 要求公司支付违法约定试用期的赔偿金10000元及其他一些诉求。劳动争议仲裁委员会认为, 根据《劳动合同法》第十九条第一款的规定, 劳动合同期限为一年的, 试用期不得超过二个月。现用人单位与劳动者约定的试用期为三个月, 违反了法律的规定, 应按《劳动合同法》第八十三条的规定, 向劳动者支付赔偿金10000元, 支持了李某的该项请求。