企业搬迁、兼并、重组导致的员工劳动关系变更处理[12]

案件的多发性和裁判结果的争议性, 使劳动争议近几年一度成为社会关注的焦点, 2014年十大广受关注的劳动争议案件中, 就有两件出自员工入职管理环节。员工入职法律风险防范是企业规范劳动用工管理体系的第一道防火墙, 其中涉及以下几个方面, 不容企业忽视。

一、招聘广告的法律风险防范

关于招聘广告的法律风险防范, 企业应当注意以下两个方面:

一是录用条件应当明确具体。录用条件是企业针对不同岗位所要招聘的人员自行制订的标准, 是企业在试用期内考核新入职员工是否合格的标准。企业制定录用条件应当根据工作岗位的需要将条件逐一列出, 避免使用“一切服从企业安排” “较高工作积极性”等模糊语言, 尽量将录用条件量化, 增强操作性和执行性。录用条件通常包括以下三个方面: 1. 劳动者的基本情况和资质条件, 比如年龄、学历、工作经验、外语水平等; 2. 劳动者的工作能力, 包括岗位职责和用人单位要求的其他条件等; 3. 劳动者的道德条件, 比如劳动者应忠于职守、诚实守信等。企业切勿将招聘条件等同于录用条件, 招聘条件是企业招聘员工最基本的条件, 语言相对简单模糊, 不需要员工确认即有效。录用条件必须明确具体、严谨周密, 需要员工的确认才对员工发生效力。笔者建议企业尽量针对不同的工作岗位制作有别于招聘条件的录用条件, 便于求职者明确工作职责, 同时提高企业招聘工作效率。

二是招聘广告中不得有就业歧视或涉及隐私等禁止性内容。根据《就业促进法》 《就业服务与就业管理规定》的规定, 劳动者享有平等就业的权利, 招聘广告中不得有关于劳动者的民族、种族、性别、宗教信仰、户籍、身体残疾等歧视性内容。招聘广告不得涉及劳动者的隐私, 《劳动合同法》第八条规定“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况, 劳动者应当如实说明”。据此, 劳动者的说明义务仅限定在“与劳动合同直接相关”的范围内, 与劳动合同无关的家庭状况、财产状况、恋爱状况等应属于隐私权的保护范围。招聘广告若涉及上述禁止性内容, 企业可能面临侵权诉讼的风险。

二、企业入职审查工作中的法律风险防范

入职审查是员工入职的最后一道关卡, 很多劳动争议的发生都是在这个环节埋下的定时炸弹。根据《劳动合同法》的规定, 笔者建议企业应当严格审查员工的年龄、学历、资格资历、身体健康、是否与原单位解除或终止劳动关系等方面。如果招聘高管, 企业还应当审查是否有违反保密协议、竞业限制协议、服务期协议的情形。针对审查结果, 企业可以制作相关书面文件, 要求入职人员在《声明》或《保证书》上签字确认。另外, 对联系方式 (通信地址) 的确认也是入职审查不可忽视的工作。企业可以《确认书》的方式要求员工对联系方式 (通信地址) 进行签字确认,《确认书》上应写明“经员工签字确认的上述联系方式(通信地址) 即为企业送达书面文件的有效地址”, 并保留证据。

为防万一, 笔者建议企业将审查事项中存在不实和欺瞒的情形, 以及员工不能提供相关资料的情形均视为“不符合录用条件” “严重违反用人单位规章制度”的情形, 企业一旦发现则可根据《劳动合同法》第三十九条的规定单方面解除劳动合同, 尽量将损失降至最低。

三、“试用期间被证明不符合录用条件”的正确理解和运用

《劳动合同法》第三十九条规定,“劳动者有下列情形之一的, 用人单位可以解除劳动合同: (一) 在试用期间被证明不符合录用条件……”实务中, 很多企业都知道“不符合录用条件”是企业单方面解除劳动合同的理由, 不需要提前30天通知也不用支付经济补偿金, 却忽视了企业须承担证明劳动者在试用期“不符合录用条件”的举证责任, 导致仲裁或诉讼中只有口头陈述无真凭实据, 从而陷入违法解除劳动合同的困境败诉。

为避免举证不能, 笔者建议: 1. 在招聘广告、劳动合同、任职说明等书面文件中约定明确具体的录用条件, 并要求劳动者对相关证据签字确认; 2. 规章制度的相关内容作为录用条件的, 向员工公示后要求员工签字确认; 3. 《解除劳动合同通知书》应在试用期内作出, 同时在试用期内交由员工签收; 4. 企业应当在《解除劳动合同通知书》中说明理由和法律依据; 5. 建立规范的考核制度, 使录用条件易于操作和执行。

案例分析

员工再次入职同一用人单位能否约定试用期?

2011年5月3日, 李晨进入曙光公司工作, 担任研究顾问职务。双方签订为期两年的劳动合同, 试用期3个月。 2012年4月23日, 李晨提出辞职。 2012年6月19日, 李晨再次进入曙光公司工作, 双方签订了新的劳动合同, 工作内容和薪资与离职前完全相同, 可重新签订的劳动合同中又约定了3个月的试用期。没想到, 还没过试用期李晨就被单位以试用期内不符合录用条件解除劳动合同。“两次约定试用期是违法的!”李晨向劳动争议仲裁委员会提出申诉, 要求曙光公司支付违法约定试用期赔偿金1. 35万元。经仲裁裁决, 对该请求不予支持; 李晨不服, 向法院提起诉讼。上海一中院二审判决驳回了李晨的诉讼请求。

试用期是指用人单位对新入职员工进行思想品德、工作态度、工作能力等方面进行考察的时间期限。《劳动部办公厅对 〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》 (劳办发 〔1996〕 5号) 对试用期的定义是, “用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期”。

《劳动合同法》第十九条第二款规定,“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。该条款的理解和运用, 实务中向来存在争论。一种观点认为, 不论是否存在劳动合同续订、劳动者离职一段时间后再入职或者劳动者换岗等情形, 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。重庆市人力资源与社会保障局于2014 年3 月20 日答复来信 (渝人社信箱 〔2014〕 2710) 时明确说明,“根据《劳动合同法释义》 (《中华人民共和国劳动合同法》起草小组编) 的解释, 劳动者试用期结束后, 无论在劳动合同期限内还是劳动合同续订, 劳动岗位发生变化, 用人单位不得再约定试用期。劳动合同续订或者终止后一段时间又招用劳动者的, 对该劳动者, 用人单位不得约定试用期”。另一种观点则认为, “只能约定一次试用期”仅指“同一劳动关系存续期间”, 劳动者离职一段时间后再入职同一用人单位, 是不同的劳动关系存续期间, 因此可以再次约定试用期, 本案裁判者或也持这种观点。

1994年, 《劳动部办公厅关于 〈劳动法〉 若干条文的说明》 (劳办发 〔1994〕289号) 规定, “试用期适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者”。两年后, 劳动部又在《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》 (劳部发〔1996〕 354号) 规范性文件中规定, “用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”。从立法沿革看, 立法趋于严格。

那么, 续签劳动合同时再次约定试用期又该如何处理? 实务中, 裁判者一般都直接认定违法, 用人单位如果在重新约定的试用期内以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同, 即面临违法解除劳动合同的法律风险。因此, 新的司法解释出台之前, 笔者不建议企业在员工离职一段时间后再入职, 以及续签劳动合同的场合与该员工再次约定试用期。企业确需对员工的工作能力等方面重新考核的,不妨利用规章制度、薪资福利等相对“柔和”的管理手段实现资源的优化配置,避免讼累。