第一节 股权结构设计

股权结构是公司治理结构的基石, 直接关系到控制关系的稳定和经营决策的效率, 也能够体现一家公司的特征和价值取向。股权结构设计并没有固定的模式, 也没有“最好的模式”, 需要创业者掌握基本的原则和注意点, 找出适合自身的股权架构。鉴于经营管理诉求的差异性, 以及人性需求的复杂, 股权结构设计往往不能只考虑单一因素, 需要根据企业特点制订综合方案。

企业要想走得远, 高瞻远瞩、掌控全局的顶层设计往往是必要的。

一、我国公司法约束下的股权结构设计

自然人将货币转入公司账户或者将实物、知识产权、土地使用权等财产所有权转移至公司后, 完成出资, 便成为公司的股东, 依法享有股权。股权由财产所有权衍生而来, 股权的源头是股东对出资财产的所有权, 股权和典型的物权、债权具有不同特征。股东是公司的所有者, 享有分配利润和剩余财产、决策管理、投票表决、查阅财务会计报告等权利。股权具有物权的某些权能, 可以转让、继承、质押。股权是投资人投资公司而享有的权利, 来源于投资人对投资财产的所有权。股权包含的权利主要有: (1) 股东身份权; (2) 参与决策权; (3) 选择、监督管理者权; (4) 分红和资产增值权; (5) 知情权; (6) 提议、召集、主持股东会会议权; (7) 优先受让和认购新股权; (8) 转让出资或股份的权利;(9) 股东诉权等。

控制公司的方式主要有: 股权控制; 董事会、监事会和管理层的控制; 协议控制; 关键资源控制。股权控制是对公司最根本的控制, 因为公司归根到底是股东的, 资本多数决原则是最终的决策形式。由于董事会、监事会、法定代表人、总经理、财务总监、董事会秘书等机构和岗位在公司经营管理中具有现实的权力, 所以也是控制公司的重要方面。

协议控制指通过法律文件来实现某种控制关系。例如, 投票权委托、一致行动协议和章程自治, 甚至通过有限合伙让普通合伙人负责管理事务, 也可以理解为有限合伙人将经营管理权委托给普通合伙人行使。在股权之外, 创业者可以运用章程自治和协议控制, 建立适合自己的权利分配和利益调整方案。关键资源控制指创始人通过掌握企业的核心资源而控制整个企业, 这不局限于法律范畴, 如支付宝就属于阿里巴巴的核心资源之一。关键资源可以是对公司具有战略意义的核心技术、品牌、销售渠道等, 也可以是公司印章、财务资料等。

根据我国现行《公司法》, 涉及持股达到某种比例方能行驶相关权利的内容如下:

《公司法》第39条规定: “股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东, 三分之一以上的董事, 监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的, 应当召开临时会议。”

根据本条, 有限公司持有10%以上表决权的股东可以提议召开临时股东会。对于小股东而言, 10%是《公司法》上一个重要的战略持股线, 在许多情况下具有“以小博大”的作用。

《公司法》第40条规定: “有限责任公司设立董事会的, 股东会会议由董事会召集, 董事长主持; 董事长不能履行职务或者不履行职务的, 由副董事长主持; 副董事长不能履行职务或者不履行职务的, 由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的, 股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的, 由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持; 监事会或者监事不召集和主持的, 代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”

根据本条, 当有限公司董事会、执行董事、监事会、监事均不能履行召集股东会职责时, 持有10%以上表决权的股东可以自行召集和主持。

《公司法》第43条规定: “股东会的议事方式和表决程序, 除本法有规定的外, 由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议, 以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议, 必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”

本条讲的是有限公司股东会特别决议事项, 修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议, 以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议, 必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。三分之二的临界点可以理解为66. 7%, 当某个股东持有公司股权在66. 7%及以上的时候, 他对公司就形成了绝对控股, 可以决定股东会所有决议的结果。

反过来理解, 如果你是小股东, 想在股东会上有一定话语权, 你最好争取33. 4%以上的股权。如果你持有33. 4%的股权, 那么股东会重大事项上, 你就有了类似“一票否决权”的权利, 这容易让人想起联合国安理会五大常任理事国的一票否决权。

《公司法》第102条规定: “召开股东大会会议, 应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东; 临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东; 发行无记名股票的, 应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东, 可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会; 董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东, 并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围, 并有明确议题和具体决议事项。股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。无记名股票持有人出席股东大会会议的, 应当于会议召开五日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。”

现代公司治理制度借鉴了西方国家政治制度中的议会制度, 股东大会是股份有限公司决定公司重大事件的最高决策机构。提案权是股东在股东大会上表达意愿, 参与公司经营和治理的重要权利。根据本条, 单独或者合计持有股份公司3%以上股份的股东, 可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会, 即持股3%以上享有临时提案权。

《公司法》第103条规定: “股东出席股东大会会议, 所持每一股份有一表决权。但是, 公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议, 必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是, 股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议, 以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议, 必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

本条讲的是股份有限公司股东大会的表决方式, 一般事项必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过, 特别重大事项, 必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过, 即51%和66. 7%的临界点。需要注意的是, 与有限公司不同, 股份公司人合性较弱, 股份有限公司的股东所持每一股份有一表决权, 形成相关决议时, 以“出席会议的股东”所持表决权计算。

《公司法》第110条规定: “董事会每年度至少召开两次会议, 每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会, 可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内, 召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议, 可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。”

董事会是公司日常经营的决策机构, 根据本条, 股份公司代表10%以上表决权的股东, 可以提议召开董事会临时会议。

《公司法》第149条规定: “董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定, 给公司造成损失的, 应当承担赔偿责任。”

《公司法》第151条规定: “董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的, 有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东, 可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼; 监事有本法第一百四十九条规定的情形的, 前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事, 或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼, 或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼, 或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的, 前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益, 给公司造成损失的, 本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”

以上两条讲的是股东代表诉讼, 当出现董事、监事、高级管理人员、他人损害公司利益的情形时, 有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东, 为了公司利益, 可以通过诉讼进行救济。

《公司法》第182条规定: “公司经营管理发生严重困难, 继续存续会使股东利益受到重大损失, 通过其他途径不能解决的, 持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东, 可以请求人民法院解散公司。”

本条讲的是公司解散之诉, 当公司出现难以解决的僵局情形时, 持有全部表决权10%以上的股东, 可以请求人民法院解散公司。所以, 当某个股东持股90%以上时, 他就可以彻底控制一个公司。如果你是小股东, 10%是一个重要的战略支点, 当你低于这个比例, 如果经营管理发生严重困难或者股东不和, 你就会陷入很被动的境地。

对于初创公司, 一般情况下, 应当凸显大股东和小股东的区别, 不宜采用类似“50%+50%”或者“34%+33%+33%”的股权结构, 这样容易出现公司僵局。宜采用类似“30%+70%” “40%+60%”或者“10%+30%+60%”之类的股权结构。公司融资时, 创始股东的股权会被稀释, 融资后的股权结构需要能够保证公司的决策效率和创始股东的话语权。此时, 不宜采用类似“ 40%+35%+10%+10%+5%”的结构, 如果持股35%的是投资人, 投资人联合其他股东将使持股40%的创始股东失去控制权。因此, 融资后的股权结构宜采用类似“55%+15%+10%+10%+10%”的结构。

股权结构的安排, 可以遵循“创始人+合伙人+投资人+员工”的模式, 前期做好结构设计, 有利于后期引进合伙人、投资人和员工。对于预留的股权池, 一般情况下由创始股东持有较为合理。

二、特殊股权结构

《公司法》第103条规定: “股东出席股东大会会议, 所持每一股份有一表决权……”。

《公司法》第126条规定: “股份的发行, 实行公平、公正的原则, 同种类的每一股份应当具有同等权利……”。

同股同权是我国《公司法》确立的基本原则, 也是所有权绝对原则的延伸,其强调资本多数决, 对公司治理领域的契约约定有一定限制。

然而, 公司法是公法与私法的结合。在法定原则下, 股东常试图通过适用合同法的契约原则来安排各种有效的股权制度, 以保护中小投资者的利益。通过适用合同法的契约原则来安排金融创新和制度创新以适应社会经济发展的需要和新经济形式出现的要求, 这样的努力从未停止。

一般来说, 成长性公司急需资金发展, 股权融资成为一种常见的选择。公司融资会使得公司创始人的股权被反复稀释, 使公司失去“主心骨”, 为此公司股权与投票权相分离成为股东博弈的一种产物。

双层股权结构通过分离分红权和投票权, 以实现创始人对公司的有效控制。双层股权结构区别于同股同权的制度, 在双层股权结构中, 股票通常被赋予为高、低两种投票权, 高投票权的股票拥有更多的决策权。创始人团队为了企业上市后, 依旧拥有对公司较高的控制权、决策权, 高投票权的B类股成为他们热衷的选择。

我国内地A股市场不允许上市公司采用“双层股权结构”, 香港资本市场经过激烈讨论, 从2018年小米公司IPO[1]开始对此进行了有条件的突破。 “双层股权结构”存在争议, 是因为双层股权结构与“资本多数决”原则存在冲突, 存在损害其他股东权利的倾向, 不符合每股平等的法律基础。

双层股权结构让公司创始股东和高层管理人员维持对公司的控制权。通常在采用双层股权架构的公司里, 创始人对公司的个人影响力非常大。创始人带领创业团队经过艰苦卓绝的努力最终走上巅峰, 也就在企业中具有极强大的威信。这种投票结构可以使他们拥有大于持股比例的投票权。

例如, 甲和乙两个人, 花同样的钱各买了某公司100股股票, 它们买的股票分别标记为A类股和B类股。两个人所持股份的比例都是相同的, 即每人100股。但是, 每个A类股对应1个表决权, 每个B类股对应10个表决权。当股东大会行使表决权时, 甲只有100个表决权, 乙却拥有1000个表决权。

美股上市公司中有许多公司采用双层股权结构, 甚至有采用“三层股权结构”的公司, 创始人控制的C类股, 每1股对应几十个表决权。在纳斯达克上市的国内某知名电商公司采取的是美股中较常见的 A/B 股双层结构, 董事长兼CEO持有该公司15. 5%的股权, 但是根据双层股权结构的设计, 其依靠所持有的特殊股, 1股拥有20个投票权, 控制了这家公司79. 5%的投票权。

另一某知名电商公司的合伙人制度可以看作双层股权结构的升级版。创始人团队选拔合伙人, 合伙人决定董事会成员。合伙人拥有了超越其他股东的董事提名权和任免权, 决定董事人选, 进而决定公司的经营运作。创始人与大股东协商形成的合伙人制度, 配套了许多措施保证该制度难以被改动, 并成为深入企业根基的核心制度。该制度最现实的作用是保证了创始团队对公司的控制权, 仅仅持有公司百分之十几股权的创始人管理层, 通过合伙人制度就能层层控制这个市值几千亿美金的商业巨轮。这是“给我一个支点, 我就能撬动整个地球”的现实版操作。

相对于普通双层股权结构, 该制度更具个性化特征。普通双层股权结构是对基本持股数配置更多的表决权, 在合伙人制度中, 只要合伙人持有公司股份, 则其投票权不受股份数额的影响, 斩断股份被稀释的威胁, 这让创始人和管理层可以长期稳定地控制公司。此外, 该制度可以灵活地选任新合伙人, 通过人才梯队建设促进公司长久发展。

富含创新思维的合伙人制度, 保证公司决策团队的稳定和后续人才梯队的建设, 传承旗帜鲜明的企业文化。该制度已经成为保证企业长久发展和传承的内在机制, 成为企业文化的重要载体。

双层股权结构突破传统公司法的建构, 将控制权从股权中分离出来, 其实是创新型企业在融资过程中为了保留创始团队控制权与投资人进行博弈的结果。双层结构是投资者对管理者的一种利益谦让, 也基于对创始团队的认可和信任, 毕竟多数投资者的目的是盈利而不是控制公司。

双层股权结构优点在于, 能够保证创始团队的绝对控制权, 保证管理层决策不会受到投资人的干扰, 公司战略的执行效率高。能够防范恶意收购, 特别是一些需要控制权稳定的行业, 保持长期稳定的独特风格和价值取向对企业至关重要。

双层股权结构缺点在于, 过于依赖某个人或某个家族, 带有浓厚的个人英雄主义色彩。一定程度上违背现代公司民主治理理念, 不利于其他股东利益的保护, 容易发生决策独裁。一旦创始人及管理层股东犯了严重的错误, 或者接任者不够优秀, 造成投资者的损失, 很有可能严重影响公司的未来。相对于其他公司, 这类公司股票价格波动会明显受到创始人个人行为的影响。

据我国《公司法》第103 条、第126条, 公司发行的新股是同股同权, 即“一股一权”。我国股份种类采用法定主义, 虽然《公司法》第131条为公司发行的股份种类预留了立法空间, 但除了优先股试点, 国务院尚未规定其他股份种类。

在我国《公司法》的约束下, 想要设计出类似效果, 目前有以下方式:

有限公司通过公司章程的约定, 不按出资比例行使表决权, 使创始股东获得重大决策的控制权。

股份有限公司股东将自己的投票权授予其他股东代为行使, 但是因这种属单方授权, 授权股东可以随时撤销授权委托, 由此投票权委托代理具有较大不确定性。

三、集团公司股权结构设计

对于存在多业务板块的集团公司, 需要就集团整体架构进行筹划, 设计时考虑的因素主要有方便开展业务和经营管理、控制权、税务筹划、上市需要等。

集团公司股权架构可以采用的几种基础模式如下:

(一) 分业结构

该结构下, 集团公司作为控股公司, 控股公司以下按照业务类别分设若干子公司。各板块独立经营, 条理清晰, 便于集团公司多领域发展。

(二) 串联结构

该结构下, 自然人股东成立集团公司, 集团公司与其他公司合资成立子公司, 子公司可再与其他公司合资成立新公司。该模式可以实现与商业伙伴的战略合作, 便于资源整合。

(三) 金字塔结构

该结构下, 自然人股东成立集团控股公司, 集团公司往下层层设立子公司,并掌握控股权。该结构形似金字塔, 集团控股公司位于金字塔顶端, 控制商业航母走向, 并可以实现资本放大的目的。