第四节 澳大利亚富有特色的监管技术
一、概述
本节将讨论澳大利亚的三个富有特色的公司监管技术和执法方式，即可执行承诺（enforceable undertaking），民事惩罚机制（civil penalty scheme）和违法通知（infringement notice）。这些创新性的监管技术丰富和补充了传统的执法手段，提高了法律执行效率，增强了法律威慑力和守法度。
二、可执行承诺
顾名思义，可执行承诺（enforceable undertaking）就是澳大利亚证券和投资委员会（Australian Securities and Investments Commission, ASIC）与被监管者之间达成的一个可以强制执行的监管协议。现实中，ASIC在发现被监管公司存在某些情节轻微的违法问题时，可以接受该公司的可执行承诺，从而不提起民事诉讼或进行行政处罚。在可执行承诺中，存在问题的公司承诺在一定时间内采取一定措施解决相关问题。因此，可执行承诺是民事诉讼或行政处罚等传统执法方式的一个替代性方案。
与传统的执法方式相比，可执行承诺具有很多优点。首先，其富有灵活性和针对性。比如，如果一家公司存在信息披露方面的问题，公司就可以承诺建立和健全内部的信息披露机制，任命专门人员负责信息披露，向公众道歉，进行相关的社区服务等。与简单的处罚相比，这种方式能够更有效地解决相关问题，更好地提高守法度。的确，现实中很多公司在罚款之后依然故我，甚至将罚款视为一种经营成本。其次，可执行承诺经过自由协商而达成，从而避免了传统执法方式中烦琐的诉讼程序，降低了执法成本，提高了执法效率。最后，由于该监管方式建立在双方协议的基础上，避免了被监管方的抵触情绪，极大地减少了执行问题，从而有利于保持监管方与被监管方的良好关系，营造一个和谐、合作的监管环境。
为了增加可执行承诺的有效性、公平性和透明度，ASIC通常将可执行承诺的内容公开，让其接受公众的监督和评判。另外，可执行承诺一旦达成和接受，就不能撤回或改变，除非得到ASIC的同意。如果ASIC认为被监管方违反了可执行承诺，则可以向法院申请强制执行令。如果法院认为可执行承诺被违反，就会发布强制执行令和其他相关命令，比如，没收公司从违反可执行承诺中获得的不当收益等。现实中，ASIC在公司治理等体制建设方面使用可执行承诺的频率很高，公司通常都会遵守自己作出的可执行承诺，从而ASIC向法院申请强制执行令的情况很少。
三、民事惩罚机制
民事惩罚机制（civil penalty scheme）兼具民事责任和刑事责任之特征，旨在并蓄二者之长，提升执法效率，是一个重大的法律创新。传统上，法律责任机制包括刑事责任、民事责任和行政责任。这些责任机制具有各自不同的执行目标、执行对象、执行程序、举证标准和处罚方式等。比如，刑事责任的目标在于威慑和惩罚，针对严重的违法行为，需要经过严格的刑事诉讼程序，举证标准为“无合理怀疑”（beyond reasonable doubts），处罚方式包括罚金和监禁等；民事责任的目标侧重于补偿，针对普通的违法行为，民事诉讼程序也相对简便，举证标准采用较为宽松的“总体可能性”（on the balance of probabilities），处罚方式主要为赔偿金等。
民事惩罚机制是一类新型的法律责任形式，介于刑事责任与民事责任之间，也可以说是二者的混血。民事惩罚机制1993年引入公司法，规定在《公司法》的第9.4B部分。该机制的责任方式包括罚金、剥夺个人担任公司高管的资格，以及进行赔偿等，这些责任形式既可单独使用，也可合并使用。虽然民事惩罚机制具有刑事惩罚性，但其适用民事诉讼程序和举证标准，从而避免了追究刑事责任中的诉讼成本高和举证责任难等问题，提升了法律执行力。由于民事惩罚机制的刑民二重性，该机制在理论和实践中都引发了不少争论，比如，其到底是“保护性”还是“惩罚性”机制。在2004年，澳大利亚联邦最高法院拒绝对于该机制的性质问题进行评论，认为“保护性”和“惩罚性”可以并存，二者之间的界限相当模糊。(24)自1993年民事惩罚机制引入公司法以来，该机制实效显著，颇受赞誉，其适用范围已呈日益扩大之势。目前，该机制已经成为公司法的一个核心执行方式，近年来ASIC提起的民事惩罚案件比例大幅上升，增强了法律的威慑力。(25)
（一）适用民事惩罚机制的公司法条款
由于民事惩罚机制的刑民混合特征，该机制并不适用于所有的公司法规则。在公司法中，只有某些特定的条款才适用民事惩罚机制。这些条款的共同特点是，它们都非常重要，违反行为的后果都相当严重，通常构成刑事责任，但是，却难以侦查和举证，造成执法效率低下。对于这些条款，适用民事惩罚机制既可增加执法力度，又无过苛之嫌。这些条款总称为“民事惩罚条款”。(26)
最初，这些条款主要包括公司法中的法定董事义务，(27)以及其他一些关于公司资本交易方面的规则，比如，第254L条关于公司发行可赎回优先股的规定，第256D条关于公司减资的规定，第259F条关于公司回购自己股份的规定，第260D条关于公司为他人提供资助购买自己股份的规定和第344条关于财务信息披露的规定等。在学理上，这些民事惩罚条款总称为“公司民事惩罚条款”。鉴于民事惩罚机制在实践中成功地提高了公司法的执行效率，澳大利亚在2002年扩展了其适用范围，增加了适用该机制的公司法条款。这些增添的条款主要是关于金融市场和服务方面的监管规则，比如，内幕交易规则，操纵市场规则和虚假陈述规则等。学者将这些后来增加的条款统称为“金融服务民事惩罚条款”。这两类条款除了在引入时间上不同之外，更重要的是，如下文所述，它们在适用上也存在差异。
（二）民事惩罚机制的适用
作为一个创新性的责任类型，民事惩罚机制的实施程序也颇具特色。首先，法院需要作出一个“违法宣告”（declaration of contravention），指明被违反的具体民事惩罚条款、违法人和违法行为等。需要注意，只有ASIC才能申请法院作出该宣告，以防止该机制被滥用，同时也反映了该机制主要作为监管手段的定位。在该宣告作出之后，ASIC可以进一步向法院申请罚金命令或者剥夺违法人担任公司高管资格的命令。
法院可以向违法人作出罚金命令，罚金的数额上限取决于违法者的身份：若违法者是个人，则上限为20万澳币；若违法者是公司或其他法人实体，则上限为100万澳币。根据第1317G条，对于公司民事惩罚条款而言，只有在违法行为严重损害到公司利益，或导致公司无力偿还债务等情况下，法院才能作出罚金命令；对于金融服务民事惩罚条款，只有当违法行为严重损害到那些金融产品发行者或交易者的利益时，法院才会作出罚金命令。
法院还可以作出要求违法人向受害人进行赔偿的命令。需要指出，与罚金令不同，在程序上，赔偿令的作出并不需要法院的“违法宣告”为前提。法院在决定是否作出赔偿令时，主要考虑两个因素：第一，被告人是否违反了民事惩罚条款；第二，相关损害是否由于违法行为引起。法院必须在赔偿令中确定赔偿数额，赔偿数额必须包括违法人的违法所得。对于公司民事惩罚条款，只有ASIC或受损害的公司可以向法院申请赔偿令，要求违法人向公司赔偿由于违法行为而导致的损害；对于金融服务民事惩罚条款，只有ASIC或由于违法行为而受损害的人才能向法院申请赔偿令。
根据第1317K条，以上的“违法宣告”、罚金令或赔偿令等程序都必须在违法行为发生之日起六年内提起。在这些程序中，法院都是适用民事的诉讼规则和证明标准。鉴于民事惩罚机制的强大惩罚性，为了避免其杀伤力过大，第1317S条规定，如果法院认为违法人没有欺诈性，而且，经过综合考量认为不应当施加民事惩罚责任，那么，法院就可以赦免违法人。
一个重要的问题是民事惩罚机制与刑事责任的关系。总言之，这二者并不相互排斥，当违法行为足够严重时，其不仅触发民事惩罚机制，还可能构成刑事责任。构成刑事责任的标准取决于民事惩罚条款的具体类型。首先，对于公司民事惩罚条款中的关于董事义务的规则，只有在违法人存在直接故意（intentional）或间接故意（reckless）时才构成刑事责任。其次，对于其他的公司民事惩罚条款，只要违法人存在欺诈性（dishonest）就可导致刑事责任。最后，对于所有的金融服务民事惩罚条款而言，它们的违反本身就可以触发刑事责任，而不需要其他的条件。(28)
民事惩罚机制与刑事责任之间的程序问题也颇值探讨。通常而言，民事惩罚机制不影响刑事责任的追究，在民事惩罚机制进行中和完成后都可以提起刑事诉讼。但是，反之并不成立。如果违法人已经被刑事起诉并宣告有罪，那么，法院就不能对于同一违法行为实施民事惩罚机制。如果在民事惩罚机制的过程中违法人被刑事起诉，那么，民事惩罚机制就需要中止，等待刑事诉讼的结果。另外，由于民事惩罚机制适用相关的民事诉讼程序规则，因此，民事惩罚机制中使用的证据不能适用于刑事诉讼中。
四、违法通知
违法通知（infringement notice）主要适用于持续性信息披露中，于2004年引入，规定在公司法的第9.4AA部分。如上所述，信息披露规则属于民事惩罚条款，因此，在2004年以前，对于违反信息披露规则的行为，可以提起民事救济、民事惩罚机制和刑事诉讼。由于现实中信息披露方面的问题很多也很琐碎，适用民事惩罚和刑事诉讼都显得成本过高和缺乏效率。如下文所述，违法通知由ASIC自己实施，不涉及法院，从而可以提高执法效率。但是，另一方面，由于ASIC在该机制中集调查和裁判的双重角色于一身，因此，在国会的立法辩论中，有些人认为其违反了“三权分立”的基本原则，从而违宪。(29)但是，最后国会仍然投票通过了该执法方式。
违法通知适用于情节相对轻微的信息披露问题。ASIC可以向信息披露不当的公司发出违法通知，施加一定数额的金钱罚款。需要指出，违反通知只适用于公司，而不适用于公司中的个人。(30)通过这种执法方式，ASIC可以一方面有效地惩罚从事不当行为的公司；另一方面，可以及时地向所有公司传达自己对于相关问题的态度。
（一）违法通知的实施
如果ASIC有充分理由认为某家上市公司违反了持续性信息披露规则，它就可以向该公司发出违法通知。为了规范操作和防止滥用，ASIC制定了发出违法通知的具体步骤。(31)通常而言，当ASIC发现了一个可能的违法行为后，它就会展开正式调查。经过调查后，如果ASIC初步认为可以适用违法通知进行处理，那么，它就会指定一个没有参与调查过程的工作人员具体负责该案，决定是否存在违法情形和是否应当发出违法通知。下一步就是向涉嫌公司发出举行听证会的通知，在会议通知中，ASIC会列举和解释自己认为该公司违法的理由。收到通知后，涉嫌公司可以选择是否派出代表出席听证会，并且出示相关证据进行辩解等。这里需要指出两点：第一，听证会不是公开的；第二，ASIC不能在任何针对该公司的法律诉讼程序中使用该公司在听证会上出示的证据或信息。在听证会后，ASIC就可以决定是否发出违法通知。在作出此决定时，ASIC通常需要综合考量，比如，违法行为的市场影响、相关信息的重大性、违法者的主观状态以及违法者的内控机制、守法纪录和补救措施等。另外，对于上市公司，在作出最终决定之前，ASIC还会征询该公司上市的证券交易所的意见。
在违法通知中，ASIC需要详细说明公司的违法行为和施加的金钱罚款。罚款的数额取决于公司的市场筹资额，比如，对于市值超过10亿澳元的公司，最高罚款额为10万澳元；对于市值超过1亿澳元但低于10亿澳元的公司，最高罚款额为6.6万澳元；对于市值低于1亿澳元的公司，最高罚款额为3.3万澳元。(32)另外，如果违法公司是上市公司，违法通知还会要求该公司向证券交易所披露某些信息；如果违法公司不是上市公司，该公司就需要向ASIC提交某些指定的信息档案。根据第1317DAH条，违法通知的执行时限是发出后的28天之内，但是，ASIC可以决定延长28天。在执行违法通知时，公司需要全额支付金钱罚款，并按照通知的要求进行相关的信息披露。
（二）违法通知的法律效果
在公司收到ASIC的违法通知后，公司可以选择是否执行该通知。根据第1317DAF条，如果公司选择执行违法通知，那么，ASIC就不能再对其提起民事或刑事诉讼，而且，公司执行违法通知本身也不意味着公司承认自己存在违法行为，从而不影响公司的守法纪录。但是，由于公司的行为而遭受损害的人仍然可以提起民事赔偿之诉；而且，在上市公司的情形，证券交易所仍然可以根据上市规则对于公司进行处罚。另外，对于选择执行违法通知的公司，ASIC的对外信息披露也有相应规定，以实现各方的利益衡平。一方面，ASIC需要进行信息披露，接受公众监督；另一方面，限制违法通知方面的信息披露可以减少对于公司的负面曝光度，从而促使公司选择执行违法通知，提高ASIC的执法效率。根据第1317DAJ条，ASIC可以公开公司的名称、违法行为和罚款数额，但是，ASIC必须明确说明该公司已经接受了违法通知，而且，接受违法通知本身并不意味着公司承认自己违法，公司也不会被ASIC视为从事了违法行为。
公司也可以选择不执行违法通知，ASIC不能进行强制执行。但是，ASIC可以决定对于违法行为向法院提起诉讼，不过，在发出违法通知之后，ASIC在后来提起诉讼方面存在一些限制。ASIC可以提起的诉讼包括：第一，适用民事惩罚机制。民事惩罚机制中罚金的数额上限总是高于违法通知中罚款的数额上限；第二，如果上市公司没有按照违法通知的要求向所在的证券交易所披露指定的信息或者非上市公司没有向ASIC提交指定的信息文档，那么，ASIC可以向法院申请强制公司信息披露的命令。在上述法院程序中，ASIC不能直接使用其在发出违法通知中依赖的证据和信息。更重要的是，除了以上的法院诉讼外，ASIC不能对于公司就同一涉嫌违法行为提起其他的民事或刑事诉讼。(33)但是，由于公司行为而遭受损害的人仍然可以提起民事赔偿之诉；而且，在上市公司的情形，证券交易所仍然可以根据上市规则对于公司进行处罚。
因此，违法通知的使用对于各方相关人都有重大影响，ASIC需要慎重决定是否采用该执法方式，而公司也需要慎重决定是否执行违法通知。由于发出违法通知后ASIC在诉讼方面就受到限制，现实中ASIC都是在有充分证据的情况下才会选择使用违法通知。另外，需要指出，无论公司是否执行违法通知，都不影响ASIC追究涉案相关个人的责任。
对于公司而言，决定是否执行违法通知就是一个更为复杂的过程，需要综合考虑各方因素，进行利弊权衡。比如，执行违法通知的支持理由包括：执行通常能够消除ASIC提起民事或刑事诉讼的威胁；违法通知中的罚款数额通常远低于民事惩罚机制中的罚金数额；执行本身并不意味着承认违法，也不影响守法纪录；ASIC在违法通知的公开信息披露方面存在限制，从而减少了公司的负面曝光度。另一方面，执行违法通知的不利之处在于：公司丧失了一个可以在法庭上进行辩解并最终宣布无罪的机会；执行违法通知总是会在一定程度上影响公司的声誉，对于大型公司而言，这一点尤其重要；由于ASIC发出违法通知后就在诉讼方面受到限制，公司也许应当承受这些有限的诉讼风险；公司即使执行违法通知也不能保证万事大吉，因为潜在的受害人仍然可以对于公司提起赔偿之诉，ASIC也可以继续追究公司高管等个人的责任。总言之，公司决定是否执行违法通知是一个相当微妙的判断，需要根据案件的具体情况进行具体分析，比如，ASIC的证据是否充分，自己诉讼的胜算如何，罚款的数额是否合理等。
(1) 关于现代公司法演变过程的详细讨论，参见第一编第一章第二节。
(2) 参见第一编第一章第二节。需要指出，美国的证券法及其监管体系属于联邦事务。在1929年经济危机之后，根据罗斯福总统的新政，美国制定了《1933年证券法》和《1934年证券交易法》，并设立了联邦的证券监管机构，即著名的证券和交易委员会（Securities and Exchange Commission, SEC）。下节将对公司及证券等监管体系进行详细论述。
(3) See e.g., Roberta Romano, The Genius of American Corporate Law (1993); Bernard S Black, “Is Corporate Law Trivial: A Political and Economic Analysis”(1990)84 Nw U L Rev 542.
(4) 关于该公司形式的讨论，参见第二编第一章。
(5) 需要指出，澳大利亚直到1986年才成为一个严格意义上的独立国家。在1986年之前，虽然澳大利亚具有自己独立的法律体系，但是，英国枢密院仍是澳大利亚的终审法院。1986年后，澳大利亚联邦最高法院成为终审法院，英国法不再直接适用于澳大利亚。
(6) (1909)8 CLR 330.
(7) (1971)124 CLR 468.
(8) (1990)169 CLR 482.
(9) 由于宪法问题只涉及公司设立方面，因此，工党政府曾经考虑过制定一部不包括公司设立问题的联邦公司法。但是，如果公司法不涉及公司设立，则难谓公司法，意义不大，加之其他潜在的宪法问题，因此，工党政府最终放弃了这一方案。
(10) Re Wakim; Ex parte McNally(1999)163 ALR 270.
(11) (2000)171 ALR 155.
(12) Liggett Co.v.Lee(S.Ct.1933).
(13) See e.g., William L Cary, “Federalism and Corporate Law: Reflections upon Delaware”, (1973) 83 Yale L J 663; Lucian A Bebchuk, “Federalism and the Corporation: The Desirable Limits on State Competition in Corporate Law”, (1992)105 Harv. L Rev 1435.
(14) See e.g., Ralph K Winter, Jr., “State Law, Shareholder Protection and the Theory of the Corporation”,(1977)6 J Legal Stud 251; William J Carney,“Political Economy of Competition for Corporate Charters”,(1997)26 J Legal Stud 303; Roberta Romano, “Competition for Corporate Charters and the Lesson of Takeover Statutes”,(1993)61 Fordham L Rev 843.
(15) 笔者参加了2007年11月在纽约大学法学院举行的第二届法学实证研究学术会议，该会议汇集了全球许多著名学者，当今美国的公司法泰斗几乎全部到场，包括在各州公司法竞争模式辩论中的主要参与者，比如，哈佛大学的Lucian A. Bebchuk教授，耶鲁大学的Roberta Romano教授，哥伦比亚大学的John C.Coffee教授，原斯坦福大学的Bernard S. Black教授等。本会议继续对于公司法的竞争模式问题进行了专门的探讨和辩论。需要指出，在经济日益全球化的今天，公司法竞争已经不仅存于一国之内，而且扩展到国际竞争的大舞台上。
(16) 关于澳大利亚金融监管体系的详细讨论，参见拙文：《金融监管体制改革：国际比较与分析》，载王保树教授主编：《商事法论集》第10卷，法律出版社2006年版，第240～241页。
(17) 关于各国金融监管体制的详细讨论和比较，参见Hui Huang and Dirk Schoenmaker （eds）, Institutional Structure of Financial Regulation: Fundamental Theories and International Experiences （London, Routledge, 2015）；黄辉：《金融监管现代化：英美法系的经验与教训》，《广东社会科学》，2009年第1期，第181-187页。
(18) See Hui Huang, “Institutional Structure of Financial Regulation in China: Lessons from the Global Financial Crisis”(2010)10(1) The Journal of Corporate Law Studies 219-254；黄辉：《中国金融监管体制改革的逻辑与路径：国际经验与本土选择》，载《法学家》2019年第3期。
(19) 美国各州还有自己的证券监管体系，制定了所谓“蓝天法”的州证券法。但比较而言，联邦证券监管体系重要得多。
(20) Securities Exchange Act 1934(US),s 23(a)(1).
(21) See e.g., Hui Huang, International Securities Markets: Insider Trading Law in China (Kluwer Law International), Ch 5.
(22) 但是，个人仍然可以主张“不得自证其罪”的普通法保护。
(23) SFC and HKEX,“Joint Consultation Paper: Proposed Enhancements to The Stock Exchange of Hong Kong Limited’s Decision-Making and Governance Structure for Listing Regulation”(June 2016).
(24) Rich v. ASIC(2004)50 ACSR 242,at 32.
(25) See, e.g., ASIC v. Adler(2002)168 FLR 253; ASCI v. Rich(2003)44 ACSR 341.
(26) Corportions Act,s 1317E.
(27) 关于澳大利亚公司法中的法定董事义务，参见第三编第三章。
(28) 需要指出，这并不意味着金融服务民事惩罚条款的刑事责任不要求违法人的主观要件。金融服务民事惩罚条款，比如内幕交易规则，通常自身就带有主观要件的规定，因此，违反这些条款既可以触发民事惩罚机制，又可以导致刑事责任。在决定如何追究责任时，监管者通常会综合考虑各种因素，包括违法行为的严重程度、诉讼程序和举证标准等。
(29) Parliamentary Joint Committee on Corporations and Financial Services, CLERP (Audit Reform and Corporate Disclosure) Bill 2003, para 6.31.
(30) 在情节严重的持续性信息披露问题中，公司高管也承担个人责任。不过，这些个人责任是通过民事救济、民事惩罚机制和刑事诉讼而追究的。
(31) ASIC, Continuous disclosure obligations: infringement notices(2004).
(32) Corporations Act,s 1317DAE.
(33) Corporations Act,s 1317DAG.