三、法治思维的类型

法治发展的历程体现了法治思维类型的演变过程。根据西方法律发展的历史，法治的发展经历了形式法治、实质法治和程序法治的三个阶段，由此相应地，法治思维的类型大致可分为三种：形式法治思维、实质法治思维和程序法治思维。

（一）形式法制思维

形式法治反映的是自由资本主义时期社会生活要求的法治类型，其基本性质表现为：讲求法律的一般化与体系化；法律相对于政治具有独立性，政治权力被纳入法律程序的轨道之中来运行；自然法理念主导着形式法治精神，结合公民社会与政治国家分野的国家结构条件，形式法治按照一种消极自由原则而被赋予实质内容。由此，在形式法治阶段的形式法治思维强调法律的独立性，明确地区分私人领域与公共领域、私法与公法；法治的形式主义特征得到凸显，个人的权利行使呈现出形式上的平等享有和自由行使的特点，由此形式法治思维呈现出形式正义的价值诉求。但是，这种形式正义的诉求却日益显露出其实质上的不平等。随着福利国家的出现和政府职能的扩大，形式法治开始转向实质法治阶段。

（二）实质法制思维

实质法治具有这样的特点：尽管立法机关享有独立的地位，并被认为是民意的代表，但法律工具主义被赋予时代意义，法律的目标被定位于实现社会正义；法律与政治逐步融合，种种实用主义理由介入法律合法性辩护结构。福利国家所奉行的旨在保护弱者、避免过度的贫富失衡、使每一个社会主体都获得生存尊严的社会福利主义，开始成为国家权力的辩护理由，国家权力开始强制作用于市民生活的诸多领域，从而法律成为政策的一种落实形式。由此，法治思维的类型也随之转变为实质法治思维。实质法治思维的基本特点是对实质正义的追求，其更加关注法定权利的实质平等效果，如法律援助制度的出现，社会权与社会法的出现，法律与政治、社会的界限趋于模糊，私法公法化和公法私法化的趋势日益明显。随着向风险社会的转型，福利国家中存在的法规约束问题和法律确定问题一下子激化起来。福利国家已无法承诺什么是其真正应该介入的社会关系领域以及何种特定利益该得到实质化的维护。由此，福利国家已无力继续推行国家干预主义，“全方位的对话和商谈成为如何防范社会风险以及风险事件发生后如何界定性质并分担责任的法律的核心内容”，于是，实质法治阶段开始转向程序法治阶段。

（三）程序法制思维

程序法治的特点表征为：由权利平等之公民的商谈性意见形成合法性法律；“法律的内容是自由、平等的法律主体相互承认的一个权利体系”；“法律可以被认作政治的工具，但是它同时也为政治规定了法律可以被利用的程序条件”；现代国家的基本法治原则必须在民主政治的基础上得到维护，“而民主政治的社会根基在于市民社会之交往行动得到法律建制化保证”。由此，实质法治思维逐渐转变为程序法治思维。程序正义是程序法治思维的基本诉求。程序正义是对形式正义和实质正义的融合与扬弃。“程序正义是通过求同存异的办法来防止实质性价值争论的激化、维护多元化格局的制度框架，限制某种价值观对公共性话语空间的垄断和支配，以防止某一种信仰压倒甚至抹杀另一种信仰这样的精神暴力导致整个世界单调化的倾向。”程序法治思维具体表现为在协调法律的确定性与不确定性的过程中，强调各利益相关方的信息公开与交流、商谈与博弈，公共领域与私人领域、公法与私法、公权与私权的界分与融合被不断深化，人与自然、人与人的关系在法律的层面上不断得以重构。

当前我国的法治发展同时面临着上述西方法治发展三个阶段的问题。换言之，在西方法治发展中的历时性问题却共时性地呈现在当下我国的法治发展之中。由此，我国的法治思维类型不仅需要形式法治思维和实质法治思维，更需要程序法治思维。马克思将程序与法（实体法）的关系比喻为植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系。对于实体正义与程序正义，或者说是实质正义与形式正义的辩证关系，现代普遍认为程序公正对结果公正更具有保障意义，“程序的公正是正确选择和适用法律，从而也是体现法律正义的根本保障。首先，程序公正可以排除在选择和适用法律过程中的不当偏向。……其次，公正的程序本身就意味着它具有一整套能够保障法律准确适用的措施和手段，并且由此能够形成保障法律准确适用的常规机制”。法律在具体实施中，主体的意识，特别是执法者的意识影响着法律功能的发挥，“一种制度的功能如何，须取决于操作者的素质”。因此，如果缺乏程序法治思维，在执法和司法过程中就极易歪曲法律，影响法律实现的效果。因此，在我国一直过于重视实质正义、忽视程序的传统下，当前，应当强调程序法治思维优先于实体法治思维。程序法治思维的本质是一种形式合理性、可实践的理性。借助程序这个“形式性操作杠杆”，就把利益的博弈和价值衡量转化为在法治规程上表达的诉求，人情、关系、偏见、恣意才会被消除，相应纠纷和问题最后都会在法治轨道上得以解决。只有按照程序做出的决策，才能更让人信服、更加有说服力，才能够更好地体现决策的科学化、民主化和法治化。程序具有公开性，可以保障权力在阳光下运行。程序性是法治思维的显著特征，无视程序、反复无常与法治思维背道而驰。法治思维注重以程序的规范化、科学化推进各种社会制度的规范化、科学化，降低制度运行的成本，消除制度运行的不确定性，使各种制度切实地发挥作用。

十八届四中全会《决定》的一大亮点就是把依法决策不仅作为机制提出来，而且作为决策的程序固定化、制度化、法治化。十八届四中全会《决定》指出：“健全党领导依法治国的制度和工作机制，完善保证党确定依法治国方针政策和决策部署的工作机制和程序。……完善党委依法决策机制。”通过程序约束和监督公权力的行使。“健全依法决策机制。把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定，确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论。”这就明确了政府决策的程序，充分体现了程序法治思维。

本章案例

广州市政府决策科学化、民主化、法治化的探索

当下，中国正处在现代化建设的关键时刻，政府决策的民主化、科学化、法治化也必须同步推进。“广州市完善重大决策程序规范、推进民主科学依法决策”获“第二届中国法治政府奖”、“创新决策公众参与建立公众意见征询委员会制度”获“第三届中国法治政府奖提名奖”的例子，可以给我们对如何在行政决策中体现法治思维提供有益的启示。

一、决策制度的法治化完善

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出要“健全依法决策机制”，“确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确”，彰显了健全依法决策机制在全面推进依法治国中的重要地位。广州作为国家中心城市，管理人口逾1600万、经济总量超1.66万亿元，涉及产业发展、城乡规划、土地利用、生态环保和民生事业等重大决策事项众多，任何一项决策错误，均可能造成难以弥补的严重后果，更加需要通过规范完善重大行政决策程序，提升决策法治化水平。近年来，广州市先行先试，大胆探索，重大行政决策程序体系基本建立，科学民主依法的行政决策机制初步形成。2002年以来，广州市先后制定、修订了《广州市人民政府工作规则》《广州市人民政府规章制定办法》《广州市行政规范性文件管理规定》等一系列规章制度，为出台统一的政府重大行政决策程序规定铺垫了基础。2009年10月，广州出台《关于对重大事项进行社会稳定风险评估的实施意见》。2010年，制定了决策中公众参与的规则——《重大民生决策公众征询工作规定》，明确凡涉及民生的重大决策，都必须在决策前充分听取市民意见，把行政决策工作与政府当前的重点工作结合起来。2010年10月18日，市政府通过政府规章《广州市重大行政决策程序规定》，进一步规范行政决策行为，以政府规章形式，将科学、民主、依法的行政决策机制固定化、法制化。2011年，进一步配套出台了《广州市重大行政决策听证试行办法》，规范行政决策的听证程序。通过一系列的制度建设，形成了既有核心制度，也有相关配套制度的重大行政决策系统程序体系。

广州市重大行政决策程序制度体例上，以《广州市重大行政决策程序规定》为主干，以《关于对重大事项进行社会稳定风险评估的实施意见》《重大民生决策公众征询工作规定》《广州市重大行政决策听证试行办法》为配套，推进广州市重大决策的科学化、民主化、法制化，构成广州市行政决策程序的一个科学的统一整体。

广州市重大行政决策程序的制度化、规范化作为我国地方政府在规范行政权力方面的尝试，有不少创新之处：

一是强调程序控权，在决策程序中明确增加了专家评审和论证制度，以这样一种形式控制行政机关重大行政决策权。根据广州市的重大行政决策程序设定，涉及对经济社会发展等公共利益影响重大或专业性、技术性强的重大决策事项，必须要以专家评审和论证的结论作为行政决策的依据。从源头上控制行政决策权的随意行使，以降低失误决策的发生率。

二是规定和规范了公众参与这一程序，加强公众对行政决策权的监督和控制。在全国率先出台了《重大民生决策公众征询工作规定》这一专门规范决策征询意见的程序，出台《广州市重大行政决策听证试行办法》，在全国开创性规定“公务员不得作为听证代表”，准确界定在听证过程中“公众”的含义，在行政决策中，保障更加充分听取群众意见。

三是从程序上对行政机关的行政决策等行为都作了期限的规定。以往谈到百姓到行政机关决策，通常的感受就是行政机关工作效率不高、不透明、没有参与感。对此，广州市重大行政决策程序中，对于公开征求意见、合法性审查、决策从程序上规定了工作时限，否则构成程序违法，以此提高行政机关的工作效率。公开征求意见时间不得少于20日。政府法制机构应当自收到提交审议的材料之日起10个工作日内提出合法性审查意见。决策草案应当经政府全体会议或者常务会议审议决定。政府全体会议或者常务会议应当对决策草案作出通过、不予通过、修改、再次讨论或者搁置的决定。决策草案搁置期间，决策起草部门可根据实际情况变化提请政府再次审议，是否再次审议由政府行政首长决定。被搁置超过1年的决策草案，不再审议。

四是规定拟制决策要评估风险。要求决策拟制部门应当进行决策风险评估。决策风险评估可以由决策拟制部门自己进行，也可分类委托有关专门研究机构进行。决策风险评估应当作出风险评估报告。风险评估报告应当对决策中经济、社会稳定、环境生态和法律后果等方面的风险作出评估，并提出防范、减缓或化解措施。

五是规定决策草稿须有备选。在草稿的拟制及审议方面，征求意见稿规定，决策草稿应当包含决策目标、工作任务、措施方法、时间步骤以及决策执行部门、财政开支、决策后评估计划等内容。拟制草稿应当拟订两个以上可供选择的决策备选方案。决策草案应当经政府全体会议或者常务会议审议决定。政府全体会议或者常务会议审议决策草案，应当有2/3以上的会议组成人员到会。

六是要求决策执行要定期评估。在执行方面，决策执行工作实行决策后评估制度。评估应当定期进行，其周期视决策所确定的决策执行时限或有效期而定，一般不得长于两年；评估应当制作评估报告提交政府，评估报告应当就决策内容、决策执行情况作出评估，并提出继续执行、停止执行、暂缓执行或修改决策内容的建议。决策所确定的全部工作任务完成后或决策由政府决定停止执行后，决策执行主办部门应当向政府作出决策执行总结报告。决策执行总结报告应当视需要包含决策执行过程、工作成果、成果评价、审计结论、经验和问题、后续措施建议等内容。

广州市的重大行政决策的规范，保障了公民的知情权、参与权、表达权与监督权。广州市民深切感受到“重大行政决策群众说了算”。广州市重大行政决策听证中“现职公务员不得被选为听证代表”的大胆尝试，消解了市民对“听证会”成为“作秀会”的疑虑。从每年开展的民意咨询到所有文件决策，均公开征求意见；从公共租赁住房制度到生活垃圾分类管理，公众参与已成为重大决策不可或缺的一部分。

二、依法决策、科学决策、民主决策的巩固

广州市政府在民主决策中，在总结经验基础上，形成广州市重大民生决策公众意见征询委员会制度，固化实践成果。如同德围位于广州市白云区西北部，面积3.8平方公里，20世纪90年代，同德围定位于拆迁户和解困户安置区、教师居住区，根据这一定位，大批老城区人口安置入住，人口急剧增长，规划人口15万人，现居住人口30多万人，由此同德围地区出现基础设施建设滞后、社会管理服务不到位等一系列问题。人大代表、政协委员不断呼吁开展治理，政府也多次部署，但均因各方利益协调困难无法推进。为有效化解决策难题，保证决策顺应民意、合乎民心，市政府决定“问需于民、问计于民、问政于民、问效于民”，由一批在同德围地区长期工作或生活、熟悉当地情况、具备一定参政议政能力、热心参与公共事业的群众为成员，于2012年2月23日，组建“同德围地区综合整治工作咨询监督委员会”，作为政民互动平台和桥梁，广泛听取民意、吸纳民智，推行互动决策、协同治理。最终在2年的时间里，共收集12个方面1100多条意见，调整方案30多次，完成了道路、公园、医院、学校、公厕、垃圾压缩站和高架桥建设，以及地铁基建、涵洞改造等10项民生工程。

公众意见征询委员会制度出台后，广州在重大城建项目、地区综合整治、城市废弃物处理、水环境整治和异地中考等5个方面，成立了5个市级，4个区级，2个街、社区级的公咨委。委员人数近200人。委员会履行了意见征集、过程监督、矛盾协调和工作评价四大职能。一是提前介入、凝集共识。从决策方案摸底调研、初步设计阶段委员会就提前介入，一直到决策修改完善、审议和实施等阶段，委员会都参与其中，形成合力。二是信息收集、技术支持。及时向委员会收集各类需求信息。对技术问题邀请专家为委员会提供辅导。三是坦诚沟通、化解矛盾。发挥了“一个平台”（征求群众意见的平台）和“两座桥梁”（政府与群众联系、与媒体沟通的桥梁）的功能，达到了沟通协商、引起共鸣、达成共识的效果。在重大民生决策中运用公众意见征询委员会制度，广州顺利完成了规划10年未能启动的广州大桥扩建的决策工作以及新增BRT线路选定决策、顺利开展广州异地中考方案决策、实施了金沙洲大桥扩建等16项重大民生工程。

三、法治意义

长期以来，“为了正确的目的而不择手段”成了一种影响深远的社会文化心理。基于这种心理，我们过分注重目的和结果的对错而忽视过程的是非。如有些地方政府明文规定，为了吸引投资，对投资达到一定数额的企业老板，其子女中考、高考可以加分，其本人交通违法、在娱乐场所从事违法活动等均可不受处罚，有些地方对上访群众办学习班、关“黑监狱”、变相限制人身自由，有些地方政府指令人民法院对征地拆迁案件、计生案件等概不受理，凡此种种，不一而足。程序正义是法治文明的根本标志，是人治与法治、专制制度与民主制度的分水岭。不仅在司法领域而且在社会生活的每一个领域，程序正义都具有根本意义。在政治运作的过程中，只有程序健全科学，才能使享有权利的所有公民都有平等的参与机会；在行政权力行使的过程中，只有程序正义，才能使结果正当化并吸收社会不满；在经济建设的各个环节，只有程序正义，才能保障起点、过程和机会的公平。

法治思维是时代发展的必然要求。其实质就是各级领导干部想问题、作决策、办事情，必须时刻牢记人民授权和职权法定，必须严格遵循法律规则和法定程序，必须切实保护人民权利和尊重保障人权，必须始终坚持法律面前人人平等，必须自觉接受监督和承担法律责任。“法治思维”的首要特点是注重程序的正当性。程序正义与目的正当同样重要，没有程序正义就没有实体正义。随着依法治国和法治政府建设的不断深入，是否依法决策，体现着领导干部的法治思维。防止领导干部“拍脑袋”，匆匆决策造成工作失误，捅娄子，添乱子，给国家、人民和社会带来不必要的损失，必须从制度上防止“拍脑袋”决策误国殃民。国务院2010年发布《关于加强法治政府建设的意见》，要求行政机关工作人员特别是领导干部要“切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力”。众所周知，作为一种治国理政的方式，“法治”重视制度的作用甚于人的作用，重视稳定性、可预期性甚于变动性和灵活性，重视程序正义甚于实体正义。历史经验表明，政府官员主动、自觉和善于运用法治思维，自然会促进相应国家、地区的法治实践；而一个国家、地区的法治实践又会给相应国家、地区执政者更主动、自觉运用法治思维的动力。一旦形成了这种良性互动，即可认为其已步入了法治运作和科学发展的正轨，进入了法治社会的常态。

（以上案例来自于中国法治政府奖项目评选材料）