四、“判决型”审判模式和“调解型”审判模式的比较

由于判决和调解在诉讼结构中的位置不同，能够采取的正当化方法或策略也大不相同。这些差异规定着两种程序结构各自的特征，使它们几乎在一切方面都形成了鲜明的对照。从这个角度来把握中国审判方式改革的许多尝试，可能有助于更深入地理解改革的含义及其面临的难度。以下是区别“判决型”和“调解型”这两种程序结构的几个主要特征。

首先，如上所述，以直至败诉判决的不利判断这种形式来追究当事人的举证责任，只有在“判决型”的程序结构里才能得到正当化；而在“调解型”的程序结构中，具有这种内容的举证责任与其正当性原理是相冲突的。

其次，在“判决型”的程序结构中，由于形成判决的材料或判决所依据的事实和证据基本上全部由当事人提供，当事人之间围绕事实和证据展开攻击和防御，即双方面对面的所谓“对席辩论”就成为程序的主要内容。这不仅意味着公开审判这种审理形式在正当化机制上的决定意义，而且还派生出“口头原则”或“言辞原则”（事实和证据的提出及其反驳质疑主要采取口头形式）和“直接原则”（作出判决的法官必须直接听取双方的口头言辞辩论）。与这两项原则具有内在逻辑联系的则是法官个人的独立审判原则。与此相对，“调解型”的程序结构主要内容是法官积极的职权调査和教育说服当事人的活动。这些活动完全可以在法庭之外或者在只有一方当事人在场的情况下进行。为了使法官个人从事的这些活动得到监督和制约，作为记录的书面形式就具有了重要的意义。这样，上级领导主要通过审查这些书面材料来对最后的判断进行“把关”不仅成为可能，而且在正当化的意义上也很有必要。由此看来，中国民事、经济审判方式中的审判委员会、院长审批和向上级法院汇报请示的做法符合“调解型”的程序结构所要求的正当性原理，却与“判决型”的程序结构相矛盾。这也可以被认为是中国审判制度不采取法官个人独立的原则而采取法院独立审判原则的一个潜在的重要理由。

再次，在“判决型”程序结构中一个重要的正当化条件就是法官在形式上必须对当事人不偏不倚的中立性原则。这意味着法官在程序过程中应该一直持被动姿态，不仅为了防止先入之见的需要而避免过早地介入案件的实体内容，而且即使当事人一方的辩论能力较弱，法官一般也不过多或过于明显地提供帮助（这种作用在理论上被期待由律师来发挥）。而“调解型”的程序结构则着重于实质上的公正，形式上保持中立并不十分重要。法官从一开始就必须深入把握案情，而且为了进一步获得有关资料或说服教育当事人，经常有必要就案件的具体内容表明自己的意见。在我国民事、经济审判中，审判人员认为当事人一方完全或明显有理，因而站在这一方立场上来推动程序展开的某些做法（如与作为当事人一方的银行共同发文件，开展“以法收贷”，或更为常见的所谓审判人员“与当事人辩论”的现象等），都可以从上述两种程序结构在正当性原理上的区别这一意义上来理解。

“判决型”和“调解型”作为民事审判的两种模式，其最后也是最重要的区别在于程序本身的形态和意义的不同。前者由于诉讼一开始就以获得判决为目的，作为保证判决客观性的条件，要求程序本身分为诉讼请求的确定、争点的形成和证明的完成等几个区别较为清楚的阶段，其顺序和形式也比较固定。与此相对，后者的目的是获得当事人的和解或合意，可以先暂时不考虑判决的正当化问题，因而没有必要严格划分程序的阶段和顺序（过早地把请求内容和争执之点固定下来反而使调解不易进行）。法官可以视具体情况根据需要分别采取询问、调査、背对背的调解或非正式的让当事人相互核对证据、开庭审理等多种方法来展开程序。所以，整个程序过程显得灵活多样，每个具体案件的审理形式都可以因其个性而各具特色、互不相同。

这种程序形态上的区别使程序本身所具有的意义在不同的诉讼模式中出现重大差异。在“判决型”的程序结构中，程序的展开对于当事人和法官都有着不可逆转的拘束性，随着程序的进行，诉讼参与者的选择可能性逐渐减少以致最后消失。因此，到一定阶段后当事人提出新的事实和证据可以被禁止，而且一旦判决生效就具有了既判力，除了极少的例外，不允许推倒重来。这些制度都根据当事人所负有的责任而得到正当化。然而，在“调解型”的程序结构中，程序过程原则上由法官自由地组合选择而展开，这种个性化了的程序不可能具有不可逆转的性质。因而，不仅在程序的任何阶段当事人和法官都能够提出新的事实和证据，即使判决已经作出并生效，这种程序的最终结果也始终是上级重新审查纠错和当事人重新挑战的对象。而这些行为都是与“调解型”程序结构所要求的正当性原理相符合的。

在两种诉讼模式中，程序具有不同意义的另一个表现还反映于违反一般的程序规定、尤其是违反诉讼法规定所引起的后果。由于“判决型”模式中程序在规定纠纷处理结果具体内容和保证其正当性上的重大作用，遵守关于程序的规范就成为诉讼的中心问题之一。对于这种规范的违反有时即使看起来微不足道，也可能引起判决无效等实体处理方面的严重后果。在采取这种程序结构的诉讼制度下，诉讼法和诉讼法学自然具有非常重要的地位。而在“调解型”的模式中，程序除了作为帮助在实体方面达到正确结果的手段，没有更多的意义。调解的正当性主要依赖于当事人的同意，判决的正当性则在于其内容的正确性。而且作为实现实体价值的手段，程序在每个具体案件中根据需要可以有多种多样的形式和方法，极富个性。因此，一般的程序规定作用相当有限。只要不是直接明显地影响实体处理，制度上和司法实践中对待这种规范的违反往往十分宽容。我国的民事审判工作虽然在二十多年中没有诉讼法这样一般的程序法规，却仍然能够取得相当的成绩这一现象，就可以从程序在不同诉讼模式里的不同意义来加以说明。

另外，两种诉讼模式中程序具有的不同意义还表现在对实体法规范的理解上。在“判决型”模式中往往有一种倾向，就是把实体法规范作为指导程序展开的一般框架，强调它们互为目的和手段以及在使判决正当化的过程中存在着内在联系。而在“调解型”模式中，实体法规范仅仅被视为纠纷处理结果应该遵循的种种重要价值的一般体现，程序只是在作为实现实体法规范的手段这一意义上才被纳入视野。从这个意义上讲，“判决型”模式中的实体法适用贯穿从确定请求、明确争点到形成结论的整个程序过程，同时适用实体法的主体既包括法官，也包括当事人（尤其是作为其代理人的律师）；而在“调解型”模式中，实体法的适用往往被理解为限定在推出结论的三段论法上，且适用的主体只能是法官。

以上讨论可能会造成一个印象，即中国民事、经济审判方式的改革意味着从“调解型”的程序结构向“判决型”程序结构的全面转换。确实，举证责任的导入、公开审判的强调、对审批制度的批评以及加强合议庭作用的要求、使程序“规范化”的尝试等，都是与前者相一致而与后者相冲突的动向。但是，为了避免简单和片面的观点，有必要从对两种诉讼模式的一般评价这个角度来慎重地审视上述印象。

第一，作为不同的纠纷处理样式和使纠纷处理正当化的策略，“判决型”的诉讼模式与“调解型”的诉讼模式各有其长处和短处，两者并无孰优孰劣的问题。同样，也绝不能说“调解型”向“判决型”的转换是程序结构从低级向高级进化的表现或者是社会发展的一般法则。事实上，一方面，在具有近似于“判决型”模式和特征的许多国家的诉讼制度中，尽管能够相对成功地抑制法官的主观随意性，却因形式正义和实质正义的内在矛盾而不得不付出“处理僵硬、运转不灵”的代价。另一方面，依靠当事人双方积极的攻击防御活动来推动程序展开的制度构想建立在当事人实力对等的假定之上，但现实中却由于当事人之间力量对比的不平衡而时时造成实际上的不公平。针对这样的问题，不少国家已经出现了要求修正诉讼制度中“判决型”性质的潮流，其中一些改革的设想意味着部分地导入“调解型”的要素。

第二，无论“判决型”还是“调解型”的程序结构，都是不同的社会在处理不可避免的纠纷现象这一实践中历史地形成的反应及适应方式，它们均与自己所由产生的社会条件和文化背景密切相关。因此，在讨论现实中是否正在发生从某种程序结构向另一种程序结构的转换以及这样的转换是否值得肯定和大力推进等问题时，首先有必要考虑这些条件和背景及其变化。

第三，最后应当指出的是，所谓“判决型”和“调解型”作为表示不同程序结构的两种模型或模式，都不过是把现实的诉讼过程中一定要素、条件加以单纯化而形成的理论工具。它们可以用来把握、量度现实，却不等于现实本身。实际上的程序过程往往是两种模式的混合或妥协。所以，所谓从一种模式向另一种的转换完全是相对的概念，转换的目标不可能是对某一种模式特有的要素进行全面排除。

当然，只要使用“判决型”和“调解型”的理论框架来把握我国民事、经济审判的现实状况，那么，尽管有上述几个需要注意的方面，审判方式的改革意味着在最接近于“调解型”模式的程序结构中导入“判决型”模式的要素和原理仍然是不可否认的现实。也许目前的现实状况可以表述为：由于原来适合于“调解型”审判方式的社会环境发生了深刻变化，出现了要求“判决型”程序结构的新的社会条件，作为对这种社会变化的反应或适应，法院内部开始了改革审判方式的种种尝试。但是，一方面，社会变化在空间、时间和构成要素上的不平衡导致了适合于不同诉讼模式的条件同时并存，从而构成了审判的程序结构必须同时回答存在于这种极为复杂而又极不安定的环境中的种种相互矛盾的要求；另一方面，审判方式中许多具有不同程序结构前提和不同正当化原理的因素同时并存，也给整个诉讼过程带来了内在的紧张、矛盾以致混乱。这种审判方式与社会环境的不协调和审判方式内部的不协调，即双重的矛盾构成了改革所面临的复杂背景，而这里所存在的种种问题，也只有通过进一步深入改革审判方式来解决。