五、社会条件的变化和模式转换的必要性
基于对现状的这种认识，为了进一步探索审判方式改革的方向和策略，有必要弄清以下几个问题：“调解型”的程序结构为什么不能适应改革开放引起的社会变动？出现了哪些要求审判方式导入“判决型”模式的新的社会条件？审判方式需要在何种程度上实现从“调解型”向“判决型”的转换？
相对而言，“调解型”的程序结构具有两个最大的优点。一是方便群众，使当事人易于得到处理解决纠纷的服务。这一方面反映在处理纠纷所需的费用主要由法院承担，当事人的负担较轻；另一方面则因为纠纷的处理并没有高度地专门化、技术化，使用的是一般群众都能充分理解的方法、逻辑和语言，从而使审判成为当事人相对容易接近和利用的解决方式。二是纠纷的处理机动灵活，审判人员可以根据具体的个别情况较自由地调整处理的程序、方法和结果，力图使纠纷得到最为合乎实际的解决。但是必须看到，“调解型”模式的程序结构只是在一定的社会条件之下才能比较充分地实现这些优点，而在另一些条件下却可能暴露出严重的弊病。
可以认为，在改革开放以前中国的社会环境中，民事审判确实适合于采用“调解型”的程序结构。首先，由于那时对商品经济的排除，民事审判的主要对象基本上被限定在婚姻家庭、相邻关系、少量的买卖借贷和人身伤害赔偿等少数几个领域。而在这些领域中，纠纷的特点往往表现为当事人都共同居住在小范围的地域内，他们一般都是熟人，彼此之间有长期的关系且很多情况下将不得不持续保持这种关系。因为有这种特点，纠纷的解决常常意味着原有关系的恢复、维持或至少是当事人和平地继续共处，而为了达成这样的解决，与其把具有外在强制性质的判决作为处理的目标，还不如尽量说服当事人自发地结束争议更为合理。同时，由于必须顾及当事人的长期关系，不仅处理的结果不能就事论事，要照顾到周围和将来，采取灵活多样的方法，而且处理的过程或程序也不能拘泥于形式（如“确定请求→形成争点→进行证明”等较为固定的阶段或顺序就很不适合），要根据每个案件的具体情况来灵活掌握处理纠纷的方式方法。其次，在纠纷处理的目的主要在于防止矛盾激化、维持社会治安的前提下，很难要求当事人在较大程度上负担处理纠纷的费用或成本。与此相应，正因为纠纷处理的效率性问题可以基本上只从防止矛盾激化的角度来考虑，在不少情况下，就是“拖一拖、放一放”或“久调不决”的手法也往往既能够节约投入纠纷处理的资源，又有“冷处理”的效果，不一定违背解决纠纷的目的。当然，由于从总体上说当时的民事纠纷数量比较少，使法院在每个案件的调查处理上投入的人力物力相对充足，这也是国家能够在有限的资源制约下承担起纠纷处理所需的大部分成本或费用的一个重要条件。最后也最为根本的一点是，当时存在着有利于采取与“调解型”模式相适应的正当化方法或策略的社会机制。一般说来，尽管“调解型”的程序结构很大程度上依靠当事人的合意这种正当化方法，但仍留下解决方案获得当事人同意以及当事人之间的合意内容得到社会一般承认的不确定性问题。同时，当实在不能获得当事人同意必须作出判决时，如何使这种情况下的判决得到正当化则构成问题的另一部分。对付这些问题的策略之一就是通过提高纠纷处理主体相对于当事人的地位来加强其权威性。在改革前，法院负责处理的民事纠纷基本限定在私人间涉及“个人问题”的争议上，这使得法院在处理具体纠纷时总有相对较高的地位和权威（同样，包括企业间经济纠纷在内的单位、组织之间发生的问题由上级主管部门解决，牵涉一定级别以上干部的离婚等民事纠纷由较高级别的法院处理等，也都基于这一正当化策略）。与此相应，当时我国社会中存在着一套比较稳定和统一的价值体系，从原理上讲，任何具体的纠纷处理内容或结果是否具有实体上的正确性，都可以依据这里的价值观、道德观得到完全的检验。在制度保障方面，一般认为，只要完善对具体的纠纷处理从上至下的监督、“把关”，就能使处理结果与支配的价值体系达到一致。总之，具有较高地位和权威的审判人员在进行调查后，根据普遍认同的价值体系所形成的解决方案，通过耐心的说服教育，当事人是极难加以拒绝的。由此，当事人同意的不确定性和保证当事者间合意合乎一般价值体系的问题就得到了解决或至少是缓解。同时，不得已时的判决则通过审判委员会、院长审批和向上级法院请示汇报以及审判监督制度等保证内容正确性的方法实现正当化。
但是，改革开放给中国社会带来的深刻变化却在相当大的程度上改变了适合于“调解型”审判方式的社会条件。跨地域的商品交换越来越频繁，规模也越来越大，进行这种活动并可能卷入其中纠纷的主体彼此间往往既不是熟人、也不一定存在或必须保持长期的关系。从本质上说，商品交换是一种匿名的、非人格的关系，只要服从其一般规则，任何人都可以自由地进入和退出。因此，处理这种活动中发生的纠纷，重点不在于恢复或维持具体当事人之间的友好关系，而在于保持一般规则的普遍性、明确性，以便给参加交换的人提供一种可预测性，或有利于改善交易条件和降低交易成本。这意味着纠纷处理的过程和结果在不得不牺牲某种程度的多样性、灵活性的基础上，尽量追求透明度和普遍适用性，而程序本身的相对固定化和解决方式的定型化则是这种追求的表现。同时，随着上述变化而发生的纠纷处理目的从主要是维持社会治安转移到形成和保护新的经济秩序这一点，也使审判方式中的效率性问题出现了新的局面。一方面，牵涉经济活动的纠纷大量发生已使由国家承担大部分纠纷处理所需费用的做法难以为继；另一方面，由于纠纷的解决对于经济活动全局的重大影响，为了节约费用而拒绝受理或拖延审理就会在一般社会心理上导致高度的紧张。在这种情况下，要求当事人负担纠纷处理的费用自然成为一种可能的选择。但必须注意，在计划经济体制下，因为国家直接从事经济活动，经济纠纷的当事人多是实行统收统支的国营企业，向当事人转嫁纠纷处理的费用并无实际意义。而在市场经济的条件下，可以期待具有利益动机和风险意识的当事人把纠纷处理所需费用列入自己从事的经济活动的成本中，并在此基础上作出合理的选择和行动，结果就使社会整体规模上经济的顺利运行与纠纷处理的总成本达成某种平衡。从这个意义上讲，改革开放以来市场经济的发展正是审判方式中能够强调或导入举证责任的一个重要背景。
此外，在影响和制约审判方式中正当化方法或策略的社会条件方面，同样可以观察到重大的变化。纠纷的当事人已不限于同一地域、同一社会体系内作为“私人”的主体，他们可以来自不同的地域甚至不同的社会体系，包括从个体经营者、农村承包户到行政机关，从“三资企业”到国有公司的各种组织和个人。这种变化使得负责处理纠纷的主体在一定社会结构内相对于当事人总是保持较高的地位和权威这一正当化策略很难再维持下去。同时，在由经济体制改革引发的由传统型社会向现代型社会全面转型的背景下，原有的价值体系也难以继续维持其稳定和统一，一部分传统的价值观、道德观受到冲击，新的观念不断出现并引起争议。许多情况下，纠纷的解决在内容上不再具有与不变的价值体系完全一致这种终极意义上的正确性，而不过是对相互冲突的种种价值进行暂定的选择或一时的确认，纠纷的处理成为新的秩序形成这种能动的探索过程中有机的一环。由于这种变化，一方面审判人员耐心地说服教育已很难收到原来的效果，能否获得当事人同意变得更加不确定，出现了更多不得不依靠判决来强制解决纠纷的场合；另一方面，无论是单纯靠提高审判人员的修养或业务水平，还是靠法院内部的层层“把关”制约，都未必能保证处理结果在实体上的正确性。这种两难的处境意味着必须寻找某种新的正当化策略，以谋求适应已经大大改变了的社会条件。
于是，至少在上述变化比较明显的地区和领域，“调解型”的民事、经济审判方式越来越难以发挥其固有的优势，而表现出种种弊病。这些弊病归纳起来主要有两条，这就是法院负担过重和责任过重。关于负担过重前面已有论述，这里重点讨论责任过重的问题。“调解型”模式的一个最大优点在于纠纷的处理可以根据具体情况灵活掌握程序或处理方式，从而获得更为切合实际的解决。然而，这个特点也意味着审判人员事实上享有很大的裁量权能，他既可以相当自由地选择和组合处理的方式方法，把握展开程序的速度和时机，又可以对解决方案以及最终结果进行种种调整。这种权能有时候在为当事者提供细致周到的服务和达到纠纷彻底而圆满的解决上能够发挥很大的作用，例如法官可以“送法上门”，也可以通过为合同争议的标的寻找销路或帮助获得资金等方法来结束纠纷并使当事人各自都得到满意的结果。但同时这些权能又意味着法官及法院对程序的展开和纠纷处理的结果负有全面的责任。当事者可能认为处理得太慢或处理的方式有问题，也可能认为解决方案不妥或最后的解决结果不正确，从而产生不满。这种不满一般总是针对具体承办的审判人员。因为在审判人员享有广泛的裁量权能，可以根据实际情况随机应变地调整把握处理方法和处理结果的“调解型”审判方式中，纠纷是否通过及时而妥当的处理并达到正确的解决，很大程度上取决于具体承办人员的能力和经验、职业道德和素质以及他能够并愿意投入的时间、精力等资源。在审判人员相对于当事人总是具有较高的地位和权威、存在着比较稳定一贯的价值体系、能够投入纠纷处理的资源也较充足等条件下，再辅之以内部严格的监督制约，对纠纷处理依赖于审判人员个人的素质或人格还不至于在一般社会心理的层次上产生不安并造成严重的问题。但是，当这些条件发生了重大变化时，审判人员及法院所享有的广泛的裁量权能就开始变成过于沉重的责任和负担。
首先，由于大量案件涌向法院，审判人员不得不采取种种办法来节约人力物力，如相对减少收案，受理后或处理过程中暂时把案件搁置一段时间，处理的重点不是放在彻底搞清事实真相而是放在要求当事人双方妥协、尤其是放在说服原告让步上，等等。但是，这些做法与法院对程序及时而恰当的展开推动和处理结果的正确性负有全面责任的观念相冲突，从而招致了种种批评。同时，在价值观、道德观相对化和流动化的情况下，关于什么是妥当的处理方法、什么是正确的解决，当事人和审判人员持有不同意见的可能性也大大增加。有些场合，审判人员越是深入案情，就越容易与当事人一方产生情绪上的对立。这使得不少法官有“费力不讨好”之叹。更严重的是，在社会风气不能令人乐观的局面下，纠纷处理是否妥当很大程度上取决于个人素质或人格的审判方式开始在一般社会心理层次上引起广泛的怀疑和不安。这就是所谓“打官司就是打关系”的说法广为流传，同时又出现“案子一进门，双方都托人”的现象，从而造成某种恶性循环的原因之一。
然而，在变化了的新的社会条件下，“调解型”审判方式的根本问题却在于：审判人员总是能以每个案件的处理根据具体情况都可有其独特的过程和结果为由来对抗一切怀疑和批评，同时，他对任何一个案件的处理也总是有可能不断地受到怀疑和批评。这就是程序的展开和处理结果在审判人员的裁量下高度个别化，从而缺少某种外在的客观标志来判断其是否具有妥当性、正确性时所引起的一种“黑箱效应”：当事人以及社会上的一般人总可能怀疑纠纷的处理因审判人员的能力、素质或人格方面的问题而遭到扭曲，并因此感到不安。而这种怀疑或不安既很难得到证实，也很难消除。换言之，审判人员在对纠纷处理负有全面责任的同时，事实上又负不起这过于沉重的责任。仅仅强调提高审判人员素质并不能真正解决这种矛盾，而加强内部的监督制约至多只是分散责任而不能减轻责任，同时还会加剧“先定后审”、拖延案件处理和弱化承办人员责任心等现象。[6]在相当的程度上正是由于这种效应，民事、经济审判工作的某些方面才陷入了悖论或“怪圈”：在“送法上门”、审判向案件终结后延伸的同时却存在着“告状难”和积案现象；一方面强调要及时判决，另一方面又不得不重视调解；一方面是加强法官权力的要求，另一方面却是限制这种权力的呼声……而且可以认为，所谓“执行难”“地方司法保护主义”等现象与上述的“黑箱效应”也决非没有关系。
为了应对这种两难处境、走出悖论或“怪圈”，一个可供选择的策略就是通过缩小法官的裁量权能来减轻其责任，并为当事人和法官在诉讼中的行动及角色分工提供一个外在的、较为客观的标准。而这一策略正好是“判决型”程序结构的特色。在这种程序结构中，当事人是推动程序展开的主体，在得到的任何解决都不过是自己努力的结果这一制度前提下，他们很大程度上不仅对解决纠纷的方法和过程负有责任，而且对解决的内容也负有责任。同时，由于程序在形式和顺序上相对的固定化、一般化和判决内容的单纯化、定型化，整个纠纷处理过程表现出较明显的透明度和客观性。这样的特色在一定的社会条件下有可能发挥重要的正面功能。首先，在效率性方面，法官及法院能够大幅度地节约投入每个具体案件的人力物力，以处理更多的纠纷。这在大量纠纷涌向法院的情况下是一个明显的优点。然而，更重要的是，具有较高透明度和可预测性的审判方式可以给频繁发生的、同样类型不断重复的商品交换提供一种系统的参照，从而促进当事者在审判外的自主交涉和自行解决纠纷的努力。这种“举一反三”式的功能超越了对每个具体的纠纷进行事后救济的层次，它意味着在有限的资源制约下最大限度地发挥促进大规模、有组织的市场经济秩序形成的效率性。其次，在正当性方面，立足于价值体系的流动和相对化这一现实，并从当事人是探索、形成新的秩序和价值观的主体这一观点出发，“判决型”审判方式就不单纯意味着把责任转嫁给当事人以维持纠纷处理的正当性。一方面，价值体系的流动化使着重于保证处理结果在实体上正确性的正当化策略难以贯彻下去，另一方面，市场经济要求参与者成为自主、自律的主体。在这样的条件下，把对处理结果在实体内容上的正确性的理解相对化，将纠纷处理的着眼点移向程序本身，强调为当事人自主的秩序形成努力提供程序的框架或程序的保障，就成为一种必要的正当化策略。应该强调的是，缩小法官的裁量权能并不必然意味着弱化法官权力，更不意味着降低对法官权威和素质的要求。如果说，“调解型”审判模式中法官的权威来自他所代表的一般价值或道德体系，其权力的基础在于相对当事人的较高地位和通过内部监督制约而得到信任的个人人格，法官的形象类似于小范围共同体内严厉而又慈爱的家长，那么，在“判决型”审判模式中，他的权威则主要来自关于程序法和实体法的专门知识、技术，其权力的基础在于严格的中立性和独立性，法官形象有些类似于公共竞技中的裁判员。从这个意义上讲，新的正当化策略在力图提高法官地位和权威这一点上并无变化，其只是要求转换法官权力的性质及基础。