四、有关“真实发现”的模式转换
以上所讨论的发现客观真实这一命题作为民事诉讼的正当性原理以及在正当化机制上的表现、还有以该命题为特征之一的诉讼模式，其最典型的形态存在于我国改革开放以前的民事审判之中，且在改革开放以后相当一段时期内延续了下来。但是从20世纪80年代后期以来，在将近十年的审判方式改革过程中，发现客观真实的命题在不同层次上受到了不同程度的种种冲击或影响，可以说现在已经到了重新审视评估这一命题的阶段。
上述命题所遭受的冲击或影响能够分别从三个方面来加以考虑。首先，审判实际工作中强化当事人举证责任、抑制法院积极主动进行调查取证的改革已经在相当的范围和程度上改变了发现真实的标准。如果用上文中所示坐标函数来表达的话，这意味着在诉讼实际运作过程中，法院内部原来持有的真实标准发生了从y1=1-e-rx1向y2=1-e-rx2方向的位移。不过，也许由于正当化机制的整体转换尚不明显，作为正当性原理的一般表达，完全照原样认识反映客观真实的应然性命题似乎尚未在实际工作者中间正面受到挑战。然而在理论界，因来自于审判方式改革的直接刺激，却出现了应当放弃追求“绝对的客观真实”观念而实现向“形式真实”转换的明确主张。这是在正当性原理的表达层次上正面提出改变应然性命题本身内容的一种学术见解。考虑到在几年以前公开发表这种见解恐怕都会有相当的困难，应该说这类观点的出现本身意义深远且具有不小的冲击力。同时，对于诉讼当事人以及社会上的一般人来说，客观真实命题的动摇确实可能引起或已经正在引起正义预期的改变。用本文使用的理论框架和概念来表达的话，就是这些观点已经牵涉到我国的诉讼审判如何得到社会的一般承认、接受、认同这一正当性问题，或者说已牵涉到当代中国民事诉讼制度在正当性具体内容上的重构。
总而言之，围绕发现真实的问题，审判方式改革已经在诉讼审判的实际运作中为原有的正当化机制带来了冲击，并刺激理论界对既成的正当性原理提出了正面挑战，而这一切又开始影响了社会上一般人（包括现在与潜在的诉讼当事人）对诉讼审判所抱有的正义预期。实质上，其更广泛涉及实际工作者、理论界以及一般民众，在这里已经开始了一个制度空间和话语空间的重构过程。这一过程当然并不只会带来正面的影响，在旧的结构发生动摇而新的东西尚未形成或成熟的情况下，极有可能出现的是混乱乃至无序状态。例如，发现真实的命题所受到的冲击，在某些地方或许有可能造成法院内部原来关于事实认定而形成且未加言明的标准发生紊乱，甚至成为导致一时失去这种标准的因素之一。[27]所以，关于人们对诉讼审判的正义预期变化可能产生负面作用的警告是及时而需要认真考虑和对待的。但是，如果采取“原有的诉讼模式正在趋向于解体既是客观存在的现象，也是一个不以人们意志为转移的自生过程”这样一种立场的话，如何尽量减少可能出现的混乱并摸索和建构新的制度空间、话语空间则成为更加重要的课题。
作为理论工作者，面对这一课题可以有种种作为。围绕是否仍有必要维持“发现绝对的客观真实”这一正当性原理，在应然性层面上展开的议论作为一种新的“话语”出现也是非常有意义的。同时，不是从应然的角度，而是着眼于支撑着应然性表达的诉讼结构与程序运作过程，对其内在机理和条件进行描述与分析，并在此基础上考虑模式转换的必要和可能，也不失为一条有用的研究途径。本文就属这样一个初步的尝试。
[1] 本文原载《清华法律评论》（第1辑）1998年10月。写作本文最初的构思得之于1997年9月至10月在清华大学法律学系为1996级研究生讲授民事诉讼法课的过程，与同学们进行的讨论给予了笔者许多有益的刺激。关于文中所示的坐标函数阁，除了得到本科均在清华本校理工科学习的研究生们帮助外，还承日本福冈工业大学教授宋宇博士指教，在此一并表示衷心的谢意。
[2] 在这方面最近比较有代表性的论文包括张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，载《现代法学》1996年第6期；何文燕：《论民事诉讼模式选择与审判方式改革》，载《1996年诉讼法学年会论文集》，中国政法大学出版社1997年版等。一般的综述以及相关参考文献，可参见张新宝：《民事诉讼法学述评》，载《法学研究》1997年第1期。
[3] 例如，Golding, On The Adversary System and Justice, Bronaugh （eds.），Philosophical Law （1978），p.114。作为adversary system之根据而首先举出的就是真实的发现。而且美国法学界还存在着更加强调诉讼发现真实的作用，并据此提出改善adversary system建议的思潮。See Frankel, The Search for Truth: An Umpireas View, Uni.OfPA. L. REV.123，1975，p.1031；Lempert and Saltzburg, Modern Approach to Evidence，2nd ed. 1982，pp.339—345.
[4] 由于可能利用的资料方面限制，这里说的“外国”主要指代表英美法系的美国与代表大陆法系的德国、日本。考虑到在发现真实问题上这些国家民事诉讼制度的共通性，以下基本不涉及它们之间微妙的不同，而将这些国家的民事诉讼都归属到一个与我国有根本区别的法体系或法文化中去。关于把大陆法系和英美法系的民事诉讼都划归同一类当事人主义模式的观点，参见张卫平：《当事人主义与职权主义——两种民事诉讼模式的比较研究》，载《外国法学研究》1993年第1期；张卫平：《大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析》（上），载《法学评论》1996年第4期。笔者个人认为张卫平教授的模式划分相对而言更具说服力。
[5] 李浩：《差别证明要求与优势证据证明要求》，载《法学研究》1995年第5期；陈响荣、杨央平、蒋南成、李刚：《诉讼效益与证明要求——论在民事诉讼中应确立高度盖然性原则》，载《法学研究》1995年第5期。
[6] 参见苏力：《关于对抗制的几点法理学和法律社会学思考》，载《法学研究》1995年第4期。应该注意到此文中关于正义预期不协调的论述主要是针对“有错必纠”原则而言的（第81页），但考虑到“有错必纠”原则和“以事实为根据”原则的内在联系以及苏力关于审判方式改革给后一原则带来影响的分析（第77—80页），则可以说这里所讨论的问题与他的上述观点完全能够对应。另外，关于“以事实为根据”原则的内容，如果仅仅从字面上理解，则可以说与“发现真实”一样，具有超越现有一切法文化和法律体系的普遍意义，而并非我国特有的法律原则。事实上，英美法系与大陆法系共通的所谓“依证据审判”原则，在审判只能以证据所“呈示”的事实为根据而禁止以法官个人的知识以及任何想象、猜测等作为审判基础这一意义上，完全与“以事实为根据”原则在广义上的内容相一致。但是在我国，一般对此原则的理解却是把这里所说的“事实”视为必须是绝对的客观的真实，这就构成了我们特有的“以事实为根据”原则。在这个意义上，本文尽管字面上不直接涉及“以事实为根据”原则，但以下的所有讨论也适用该原则的这部分内容。
[7] 本文不采取有些观点运用的“理想”或“理念”与“实际操作”这样的层次划分。因为这两者都可以包含在制度规定的层次之内。实践中可操作性的大小未必能够决定是否需要特定的制度理想或理念。
[8] 例如，日本最高裁判所的判例明确表示，审判无法以达到“真实”本身为目标，而以达到“真实的高度盖然性”为满足。参见日本最高裁判所：《刑事判例集》第二卷九号，第1123页；日本最高裁判所：《民事判例集》第二九卷九号，第1416页。这个标准来自于德国法。关于该标准在德国法院判例和学说中形成的一般过程，参见〔日〕太田胜造：《审判上的证明论之基础》，日本弘文堂1987年版：第二章“德国的自由心证与证明程度”。值得注意的是，日本最高裁判所的判例把诉讼上的证明与自然科学上的证明相比较进行解释，这或许可以理解为如果限定在哲学层次上，外国法学界也并非完全不存在潜在地接受“认识照原样反映事物”这一哲学命题的可能（不过，德国最高法院的有关判例却曾经明确地否定过这一命题——参见〔日〕太田胜造：《审判上的证明论之基础》，日本弘文堂1987年版，第28页）。
[9] 例如，英国法上关于证明标准的表达就是“the balance of probabilities”（可意译为“经过权衡的高度盖然性”）。See Richard Eggleston, Evidence, Proof and Probability, second edition, Weidenfeld and Nicolson, London, 1983，尤其第十章“Civil Standard of Proof”以及十二章“Probabilities and Fact-Finding”。美国法关于民事诉讼的证明标准尽管表述为“the preponderance of evidence”，其主要内容可以说仍然是盖然性。See Edmund M. Morgen, The Basic Problems of Evidence Law, fourth edition, American Law Institute, 1969，pp.21—26.关于更为基础性的证据学说史介绍及相关理论的探讨，See William Twining, Rethinking Evidence: Exploratory Essays, North-western University Press, 1990，pp.32—91。此外，关于在这个问题上日本法与美国法的共通点与区别，参见〔日〕小林秀之：《证据法》，日本弘文堂1989年版，第66—70页。
[10] 关于法的命题、原理之表达和制度实际运作的关系，绝不是一个几句话就能说清楚的问题。笔者倾向于把这一关系视为典型的“话语”或“言说”（discourse）与“实践”（practice）之间的关系，或者说可以将其理解为能够使用有关“话语/实践”的理论框架来加以把握的问题。关于这两个概念，See Tim Dant, Knowledge, Ideology and Discourse: A Sociological Perspective, Routedge, London, 1991。Michel de Certeau（Translated by Steven Rendall），The Practice of Everyday Life, University of California Press, 1984。Anthony Giddens, Central Problems in Social Theory, Southampton and London, Macmilan, 1979。作为笔者自身对有关这两个概念之间关系的理论框架的理解和叙述，参见王亚新：《对中日合营企业的一种日常性理解——基于社会理论视角的考察》，载日本九州大学《法政研究》第六四卷四号，1998年。
[11] 这种能够为有经验的法官以及资深律师心领神会的标准，属于存在于“无言的层次”（tacit dimension）上的所谓“沉默的知”（tacit knowing）。这是一个被科学哲学的成果揭示出来的重要概念。See Michael Polanyi, The Tacit Dimension, Routledge and Kegan Paul Ltd, London, 1966，“Tacit Knowing”.
[12] 换言之，法院内部形成的真实标准只是对案件事实的最低认定线，问题在于趋近客观真实的程度。20世纪80年代后期以来，我国一部分教科书的表述似乎也开始容纳了这样的见解。参见柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版。
[13] 此处指的只是法院自身投入的成本，而不包括例如由当事人支付在内的审判所需所有成本。这种狭义的理解基于在此模型中法院直接控制的只是自己投入的成本这一假定。
[14] 一般而言，比起原则上禁止法院主动调査取证的当事人主义审判模式来看，要求法院积极主动进行调查取证的职权主义审判模式能够在更大程度上达到接近客观真实的事实认定。这个一般命题就是文中模型上设定两种标准相对位置的根据。关于这项命题，See Lind, Thibaut, and Walker, Discovery and Presentation of Evidence in Adversary and Non-adversary Proceedings, 71 Mich. L. Rev, 1129 （1973）。
[15] 除了在这条曲线上取的两个点之外，还可以有其他的点。比如要是使f点代表最强调当事人主义的美国民事诉讼，则德国和日本民事诉讼的位置则可以放在a和f这两个点之间。此外，这条曲线还意味着在诉讼中投入的资源越多或成本越高，对于发现真实的贡献却越是呈现出递减的明显效应这种趋势。
[16] 关于种种纠纷观的描述和分析，尤其是对纠纷正面功能的强调，参见〔日〕千叶正士：《法与纠纷》，日本三省堂1980年版。不过，以下所述的两种类型为笔者参照有关文献而自行划分的。
[17] 关于我国历史上传统的民事审判所持有的纠纷观及其与西方近代型审判的对比，参见〔日〕寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼与民众的法秩序》，载日本东北大学法学部编：《法学》1997年第六一卷第5号，尤其可参见其第二节2项“无刑罚的处理及其基础”（此论文已译出并收入〔日〕滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编：《明清时期的民间契约与民事审判》，法律出版社1998年版。）关于我国改革开放以前对民事纠纷的看法以及这些看法与传统纠纷观的比较，See Stanley Lubman, Mao and Mediation: Politics and Dispute Resolution in Communist China, California Law Review, Vol.55，1967，pp.1297，1355。
[18] 反过来看，在一种接近于刑事性质的纠纷处理中强调应该发现客现真实的价值，对于可能被认定从事了有害行为的当事人来说，一定程度上意味着加强了程序上的保障。这也是选择该价值的合理性之一。
[19] 例如，强调法院通过审判发挥更广泛社会作用的观点就（至少曾经）是促使选择客观真实价值的另一个因素。有如下的一个案例：某两家企业签订了购销若干万块砖的买卖合同，合同履行过程中甲方声称向乙方运送了五万块砖，而乙方却予以否认，于是诉至法院。经过大量调査取证，法院认定甲方确实把五万块砖运交了乙方场内，但具体存放场所尚不清楚。乙方面对证据承认了已收到这批砖，答应支付货款后自己寻找。但是法院为了彻底査明案情真相并教育乙方改变在经营上不负责任的态度，派员到承运单位、车站和乙方厂内继续调查。最后终于找到了这批砖的下落，彻底查明了事实（参见刘忠亚等编：《经济合同案例解析》，工人出版社1986年版，第62—63页）。当然，在进行审判方式改革的今天，人民法院大概已经不会像这样调查取证。但是这种做法背后的观念，即使在今天也没有失去其影响和意义。
[20] 关于正当性的概念，笔者已经在另一篇论文中提及。不过在那里主要是利用这个概念来分析我国民事、经济审判方式的基本模式及一些具体问题，对概念的内容本身尚未做正面介绍。参见王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载《中国社会科学》1994年第1期。
[21] 与这里所说的“正当性”、“正当化”接近或类似的概念，在英语文献中有“legitimacy”“legitimize”及“justification”、“justify”等词。但准确地说，这些英文概念都不能准确表达以下所述内容。笔者在所接触到的英语文献这一很有限的范围内，没有找到过就民事诉讼来正面论述其正当性的例子。以下所介绍的内容主要依据的是日文有关文献（日语中许多时候表达为“审判的正统性”或“正统化”），并在一定程度上结合了笔者自身的研究心得。参见〔日〕新堂幸司：《从民事诉讼的目的论学习什么》，载《法学教室》1981年第8号；〔日〕谷口安平：《程序的正义》，载《岩波基本法学》（第1卷），岩波书店1982年版；〔日〕田中成明：《审判的正当性——实体正义与程序保障》，载《讲座民事诉讼1》，日本弘文堂1984年版。不过，日本学者所建构的有关这个概念的理论，显然受到了德国社会学家尼可拉斯·卢曼《通过程序的正当化》一书之强烈影响（徳文原著出版于1969年，1990年由今井弘道教授译为日文，并在风行社出版）。
[22] 人们接受或承认自己社会里特有的审判形态之最典型表现，就是除此以外完全意识不到有可能存在其他形态的审判制度。这种情况下，人们就会自然而然地以这种形态为天经地义并在此无言的前提下行动。
[23] 目前使用“职权主义”和“当事人主义”的概念来考察我国民事诉讼模式的研究都有一个问题，就是忽视了新中国成立以来民事诉讼强调重视调解的传统，或者难以解释说服教育当事人和解在我国民事审判中的重要位置。因为无论把我国民事诉讼的模式定位为“职权主义”还是“超职权主义”，都未能把对调解的高度重视这一关键因素放进模式中去。而国外许多研究中国法的学者都注意到了调解在中国民事审判中的重要含意和特殊位置。例如，美国著名中国法专家J.A.柯恩教授就指出，调解在中国法律体系中具有“非同寻常的重要性”（unusual importance），他认为强调重视调解是中国民事审判区别于同为社会主义法的苏联民事审判制度之最大特征。See Jerome Alan Coben, Chinese Mediation on the Eve of Modernization, California Law Review, Vol.54，1966，p.201. 关于类似的观点，还可参见〔日〕福岛正夫：《社会主义国家的裁判制度》，日本东京大学出版会1965年版。
[24] 相对于所谓“零和游戏”（zero-sum game）式的纠纷解决方案（一方之所得正好为另一方之所失）来讲，这属于一种“1+1=3”式的解决。为了获得这样的解决，法院的调査重点与其说是过去已发生的事实，还不如说放在了解纠纷的背景、当事人所处的环境以及今后可能形成的关系等方面。顺便说，这还意味着纠纷解决的所谓“正确妥当”其实可以是非常多义的。
[25] 在审判方式改革中，如果没有充分认识到调解所具有的这种正当化功能，不触动原有诉讼模式的结构自身而单纯强调判决结案的话，往往会导致正当化机制的紊乱乃至对审判的疑问。实际审判工作中似乎已经出现了类似现象。参见刘双容：《法院应纠正重判决轻调解的偏差》，载《法制日报》1997年9月8日。
[26] 关于我国与西方国家在民事诉讼模式的正当化机制方面的一般比较，参见王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载《中国社会科学》1994年第1期。
[27] 目前在法院内部对于审判方式改革似乎也存在着种种不同意见。与这里提出的问题相联系，其中尤其令人感兴趣的是，有人认为“建国几十年来……形成了一套比较完备且行之有效的审判方式，这是来之不易的，不能轻易抛弃”的所谓“恋旧论”。参见景汉朝、卢子娟：《经济审判方式若干问题研究》，载《法学研究》1997年第5期。