五、程序结构的内在矛盾及对我国的启示

如果说，具有上述一定特征的诉讼程序结构确实可能保证程序与实体的有机联系，在不否定人的因素或法官的主观能动性这一前提下仍然能够维持“依法审判”原则的有效性，那么，也正是体现这种程序结构的具体诉讼审判过程，才为形成“法的空间”以及使司法机制发挥所谓“平衡器”的功能，从而使整个社会、政治体系的正统性得以顺利地进行再生产提供了微观的基础。但是，另一方面也必须指出，这样的诉讼制度或程序结构作为解决纠纷的一种方式，却存在着许多内在的问题或缺陷。按照一位学者的归纳，这些问题或缺陷主要表现为^[5]：

（1）由于强调以一般规范为根据的强制性判决，在法律的一般性规范命题中很难表现出来的利益或并不适于通过强制来实现的利益往往受到忽视；

（2）由于法律规范和法的专门技术具有滞后性，常常不能迅速地赶上并适应社会的变化发展，在现实生活中已经或正在得到承认的某些新的利益往往不能在诉讼审判中顺利地得到反映或实现；

（3）由于程序的进行需要高度的法律专门技术，诉讼中的纠纷处理过程很难得到一般人的理解和亲近感，并往往使当事人不能真正地参加到程序中来；

（4）过于花钱费时，经常显得效率低下；

（5）出于抑制国家权力或法官权限的必要而强调程序的形式性和法官的中立性，往往给力量并不对等的当事人之间带来实质上的不公平；

（6）由于审判的公开性质以及所谓“非黑即白”式的判决方式，使得一部分具有微妙性质的纠纷往往很难得到恰当的解决，或者处理的结果不能使当事人感到满意。

类似上述的种种问题还可能进一步加以列举，但可以指出，这些问题都不过是蕴藏在这种诉讼程序结构中的内在矛盾表现于不同的方面而已。主要的内在矛盾有两个，一个是诉讼使社会及政治体系的正统性得以再生产的功能与妥当解决具体纠纷的矛盾，另一个则是诉讼中当事人的日常生活逻辑与法律家的专门技术逻辑之间的矛盾。事实上，日本民事审判中不少诉讼实践与其原理原则并不相符的现象，还有在程序的技术构成中发生的许多困难以及围绕这些难题而展开的学说上争论，很多情况实质上都根源于这两个内在矛盾。尽管通过诉讼法学处心积虑的精巧解释和在程序的技术构成上不断地进行改进，有可能在一定程度上或某个范围内缓解这些矛盾，但是只要诉讼审判制度采用具有上述特征的程序结构，其内在的矛盾就是不可能得到根本克服的。最近十多年来，在日本的民事诉讼法学界已经获得了相当影响的所谓程序保障“第三波理论”，就是旨在从根本上克服这些矛盾的一股新的学术思潮。持这种观点的诉讼法学者针对上述的内在矛盾，从把对当事人主体性、自律性的尊重置于最优先地位的角度，提出了重新全面估价现行民事诉讼制度的程序结构这一主张，并得到了法理学、法社会学领域的一部分学者呼应。但是，在这个世界上似乎没有任何诉讼制度可以免除孕含某种内在矛盾的宿命，问题只在于基于什么样的价值观和政策目的来看待不同的程序结构及其不同的内在矛盾。日本民事诉讼法学界的主流仍然是坚持现行的程序结构，只是在认真地倾听批评并进行反思的基础上，继续谋求改进程序的一个个具体技术构成来缓解矛盾。

与上面所讨论的日本民事诉讼制度具有的程序结构相比较，可以说我国民事诉讼、审判采取的完全是另一种类型的程序模式。就程序与实体的关系而言，我国的诉讼、审判实际工作中并不严格区别事实问题和法律问题，也不存在所谓“纯粹法律审”的制度和概念。尽管不断在强调实体法的严格适用，但审判实践中无论当事人还是审判人员的意识都更注重每个案件有其个性或案情千差万别的现实。从制度或法理的方面来看，实体法规范命题的一般性如何与处理一个个案件的具体性、个别性相连接也并不清楚。就民事、经济诉讼的审判方式而言，要求改革的呼声甚高，司法实践中也进行了许多新的尝试。然而在程序结构上，则不得不说我国的诉讼、审判方式基本上仍停留在一种可称之为“调解型审判”的传统模式之中。这种模式的主要特征是以和解结案为诉讼目标、以法官的职权调查及调解活动为中心来展开审判程序。在没有充分地专门技术化的意义上，这样的程序结构有使当事人更容易地理解和参加纠纷处理过程，并使纠纷可能得到更具实质性或更全面彻底解决等优点。然而，因为轻视当事人的主体性、自律性和自我责任，这一模式里却极易混入审判人员的主观随意性并由于缺乏终局性（既判力的软弱、审判监督制度的存在和无限制的申诉上访等）而存在不安定的问题。

程序改革的困难在于不转换整个模式的“碎片化”的局部调整可能带来弊大于利的种种混乱，而向当事人主义的程序模式进行全面转换又面临着我国社会变革在空间和时间上极不平衡带来的审判制度与不同社会条件的适应问题。然而，我国民事审判方式改革的问题还不仅仅在于技术上的困难和如何与千差万别千变万化的社会条件相适应。程序的技术构成上总有调整的余地；同时，无论我国的社会发展变革是如何地不平衡，在向市场经济转型的总体趋势和政策方向已然决定的情况下，民事诉讼逐渐向当事人主义的程序结构倾斜也将成为一种必然的走向。但是，在上文重点加以讨论的所谓“法的空间”形成这一方面来看，我国诉讼、审判制度的程序结构是否有可能向这个方向转换却是很不确定的。一方面，“法的空间”在思想基础上来自于严格区别自然的秩序和人为的“理性秩序”这一渊源于西欧文化的传统。而我国传统的文化背景之一则是所谓“天人合一”的观念。这种思想并不承认自然的秩序和社会生活的秩序有根本的差异，也不认为有可能或有必要在严格区别于实体存在的前提下创造出某种人工的观念形态空间。^[6]因此，在我国的法律文化传统中，从来就很难接受诸如“拟制”或“推定”等概念。这种思维方式的惯性恐怕会成为我们很难真正理解所谓“法的空间”这一概念，也很难把这样的价值体现到诉讼、审判方式改革之中去的重要原因之一。另一方面，与“法的空间”概念紧密相关的，是诉讼审判的终局性以及司法为了维持整个社会及政治体系的正统性而通过诉讼审判体现出来的平衡器功能。显而易见，我国的司法系统目前还不具备这样的性质和功能，而且将来在我们的社会及政治体系中是否有可能形成这样的机制也是极不确定的。如果改革诉讼审判的程序结构不与这个层次上的政策目标相联系，或者在我们的条件下实现这样的目标是不可能的话，关于“法的空间”的观念在我们考虑审判方式的改革方向时就只有极其有限的参考意义。上文已经提及，具有这种程序结构的诉讼中存在着两个内在的矛盾：诉讼的正统性再生产功能与妥善解决纠纷功能之间的矛盾以及诉讼中当事人的日常生活逻辑与法律家的专门技术逻辑之间的矛盾。而这两个矛盾都与“法的空间”概念密切相关。考虑到这些内在矛盾给诉讼、审判实践带来的种种问题，如果程序结构的转换不能伴随着更大利益的话，即将承受这种种“成本”的改革方向显然是不可取的。

从我们的法律文化传统来看，民事诉讼似乎只是法律制度中一个并不十分起眼的领域，程序问题也不过是社会生活或社会过程的一个无足轻重的侧面。然而，在我们已确定把完善的法治和发达的社会主义市场经济作为奋斗目标的今天，程序的问题开始成为我们建构自己开放性未来的关键之一，而诉讼、审判通过处理社会生活中围绕人身、财产及经济活动发生的种种纠纷而体现出来的功能或作用，也理应得到法学研究者以及来自社会的更大程度关注。在现行的诉讼审判制度应该加以改革、应更加重视法律的程序方面这一点上，我们正在形成越来越广泛的共识。但是，就改革的方向方法而言，却不得不承认我们目前尚不很清楚自己应该追求什么、又怎样才能得到。着眼于法律制度乃至社会、政治体系的总体功能机制，同时又总是立足于具体的技术性问题——以这样的态度去继续改革和不断深化认识将仍然是我们今后的课题。

[1] 本文最初是为谷口安平教授《程序的正义与诉讼》（中国政法大学出版社1996年版）一书所写的“代译序”。收入本书的是修改稿。

[2] 参见《判例六法全书》，日本有斐阁1995年版，第356页以下。

[3] 参见〔日〕佐藤功：《日本国宪法概说》，东京学阳书房1993年版，第66页。

[4] 参见王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载《中国社会科学》1994年第1期。

[5] 参见〔日〕六本佳平：《纠纷与法》，载《岩波讲座基本法学8·纠纷》，岩波书店1983年版，第28—29页。

[6] 参见王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，台湾法务通信杂志社1981年版，第73—74页。