四、程序保障与“法的空间”之形成

那么，什么是来自于程序的限制或制约呢？程序与形成并维持所谓“法的空间”又有何联系呢？在日本民事诉讼法学界，这些问题是与“程序保障”的概念紧密相关的。而这一概念又与英美法中“正当程序”（due process）概念有着深厚的渊源关联。从与我国民事诉讼制度比较的角度来看，可以简单地把程序保障理解为通过程序一方面保障当事人的诉讼权利，或者说保障当事人在这些权利中体现出来的主体性和自律性；另一方面又保障诉讼、审判本身的正当性，或者说是保障法官的审判活动以及作出的决定本身的正当性。这两个方面紧密相关，但应当说后一方面是以前一方面作为前提的，因此程序保障的重点在于前一个方面。就这一方面而言，程序保障直接反映了正当程序思想所强调的价值观念，并具体体现在当事人主义的诉讼程序结构中。当事者主义的程序结构以处分权原则、辩论原则（当事者主导原则）、举证责任原则等法理为内容，其基本根据却在于作为市场经济特征的意思自治原则，或自我决定并自我负责等原理之中。就诉讼过程中谁握有推动程序展开的主导权而言，这种程序结构意味着把更多的诉讼行为作为权利赋予当事人，而不是作为权力留给法官。关于当事人主义程序结构的这一特征，笔者曾在另一篇论文中加以描述。^[4]

“尽管最后作出判决的是法官，当事人却被视为形成判决的主体。在诉讼开始时，当事人必须按自己所追求的判决内容提出请求，该请求划定了判决的范围，最后的判决既不能超出其上限，也不能代之以其他救济形式。接着，当事人双方必须就存在争执的事项进行协议，把争议的焦点确定下来，而这些争点一旦确定同样对法官具有拘束力，法官不能自行确定争点，也不能在判决中离开当事人确定的争点另外作出判断。这样，程序就进行到当事人围绕争点各自努力收集和提出证据以及就事实和证据进行辩论的阶段。在此过程中法官尽管主持着程序的展开，却一直处于被动地注视和倾听的位置，并不积极地介入双方的举证活动。当法官认为事实已经清楚或者已经没有办法再进一步查明真相时，就可以作出判决。但是，该判决一般只能是承认一方当事者的主张否定另一方的主张，即采取‘非黑即白’（all or nothing）的形式，而不得依裁量进行增减加除的调整。”

从这里可以清楚地看到，当事人在诉讼程序上享有的权利实际上就是对法官权力的直接限制。对当事人行使诉讼权利的程序保障也就意味着审判过程中法官的创造性作用在程序方面受到严格的制约。程序保障在日本以往的诉讼法学理论中往往只意味着保证当事人在构成作为审理对象的纠纷事实这方面的权利，而今天的学说已把对当事人的保障扩展到了选择和适用法律的程序方面。换言之，法官不仅在纠纷的事实问题上，而且也在法律问题上受到当事人诉讼权利的制约。

但是，另一方面又必须看到，当事人的诉讼权利也是一种负担和责任。作为制度化的程序安排，放弃诉讼权利往往意味着败诉或其他不利的后果，这促使当事人积极地参加诉讼，成为推动程序展开的主导力量。而双方当事人积极主动的攻击防御又使诉讼的过程和结果更容易被视为他们自己行动的产物。无论哪一种情况，使诉讼、审判得以展开并对其达到的结论负主要责任都是当事人本身而不是法官。这是当事人主义的诉讼结构、也是程序保障原理在逻辑上的另一个归结。换言之，具有这种程序结构的诉讼、审判，只要达到了程序保障的要求，就使当事人在制度上失去了就实体和程序两方面表示不满或再行争议的机会，从而获得正当性。这就是上面所述的，程序保障使诉讼、审判本身得以正当化，或者说是使法官的审判活动以及作出的决定本身得以正当化的另一个方面。在这个方面，程序保障与所谓“法的空间”形成紧密相关。从诉的提起开始（具体权利要求的设定），经过争议焦点在法律意义上的形成（待证要件事实的确定）、证明和辩论以及上诉等阶段到达判决的确定，具体案件的处理可以被视为一个“法的空间”形成过程。在这个过程中，程序的逐渐展开以获得具有既判力的决定为目标且有强烈的不可逆性质。这种不可逆性一方面表现在程序的展开对于当事人和法官的拘束性上，即到一定阶段后当事人提出新的事实或证据可以被禁止，法官也不能随意宣称已经完成的程序不算数而要求从头再来；另一方面还体现在，判决一旦得到最终的确定，除了个别例外情况能够提起再审之外，不仅判决本身根据既判力获得不可更改的性质，而且该判决所针对的具体纠纷原则上也不能够再次成为民事诉讼的对象了。这意味着程序的展开过程本身在法律意义上成为一种观念的构成物，即区别于现实生活空间的所谓“法的空间”。这个空间一旦形成就不能直接根据现实生活中的根据随便推倒重来，所谓“一事不再理”的法理讲的就是这个道理。

可以清楚地看到，作为“法的空间”形成过程的程序结构与上文讨论过的诉讼、审判的终局性以及司法本身在社会、政治体系中发挥的正统性再生产功能有密切的联系。或者说，具有这种特性的程序结构在每一个案件处理中得到的体现汇积起来，就构成了审判制度和司法本身发挥上述功能的微观基础。另外还可以看到，在每一个具体的纠纷处理中体现出来的这种微观的“法的空间”形成过程，又意味着由法律规范、法律的解释以及从事这些“法的生产”活动的法律家主体所构成，并能够连接国家和社会的另一种广义上的“法的空间”具有了实践性意义。在这个特殊的空间内，按照法律人特有的思维方式及逻辑从事“法的生产”活动的除了法官之外，最主要的主体就是律师。一方面，律师作为自由职业具有民间人士的身份和以委托人利益至上的职业伦理，另一方面又是能够以著名的英国法哲学家哈特所说的“内在视角”来看待法律规范和法律体系的法律专门家，其内在于广义的“法的空间”之中。因此也可以说，律师应当也最可能成为在立足于权利批评权力的立场上进行法律专业的思维、并捍卫法律尊严的主体。在诉讼中，代表不同当事人利益的双方律师以及法官一面相互冲突，同时又能够在具有上述特性的程序结构框架内以相同的“话语”及思维方式来进行对话，从而使每一个微观的“法的空间”得以具体形成。通过这种法的空间在广义和微观层次上的结合过程，个人利益之间、个人利益与公共利益之间、国家与社会之间就实现了具体的关涉连接。

这里还应该顺便提一提具有上述特征的诉讼程序结构与法学研究、法学教育的关系。不用说，法学研究和法学教育在为诉讼审判中法律解释适用等法的实践活动提供概念装置和推论方法，以及在培养、输送从事诉讼审判实务的法律专门人才方面都有极为重要的意义。特别需要注意的是，西欧传统意义上的法学主要指的是法律解释学。这一学科与其说具有“科学”的性质，还不如说更接近或更类乎于神学。法律解释学作为社会生活中无处不在的解释或“诠释”过程之一种，具有将解释的对象、解释的空间、解释的主体等特定化，使解释的方法技术得到专门化、体系化等特点。由于这些特点，在放弃对绝对性终极价值的追求这一前提下，法解释学一方面能够在封闭的系统之内为自身进行正当性根据的生产和再生产，另一方面因不断地把解释过程本身客观化、相对化（meta-basis），从而也获得了更大的自我反省能力。法解释学的研究和教育作为司法机制的有机组成部分，其发挥的这种功能正是在形成和维持一个相对独立的“法的空间”的同时，又成为支持着社会、政治体系正统性的重要因素之一。法学研究和法学教育发挥这种功能的前提则在于与诉讼实践以及一定诉讼结构之间的制度化联系。这些联系体现在体系性的判例编纂和判例批评以及对诉讼法学的重视等现象之中。