和谐医患关系构建:社会视角下的思考
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第二节 我国医疗纠纷处理已有措施及其不足

根据我国法律及实践,我国已有的医疗纠纷处理方式有:和解、行政调解、诉讼、第三方调解和仲裁等。
一、医疗纠纷协商和解
(一)“医疗纠纷协商和解”的概念及有关法律规定
1.“医疗纠纷协商和解”的概念
“和解”,又称“和息”,是指双方当事人互相协商达成协议,解决双方的争执。和解有广义和狭义之分。狭义的“和解”是在没有第三方的参与下,当事人双方进行的协商和达成协议;广义的“和解”则包括有第三方参与的调解(如有第三方参与的民事调解,有行政机构参与的行政调解,有法院参与的诉讼前调解、诉讼中调解,有仲裁机构参与的仲裁程序中的调解等)。根据《医疗事故处理条例》第四十六条之规定,医疗纠纷协商和解属于狭义和解的范畴。故本书认为,“医疗纠纷协商和解”是指在医疗纠纷发生后,医方和患方在平等自愿的基础上,就磋商或谈判约定互相让步,签订和解协议并予以履行,不经法院就解决医疗纠纷的方式。
2.有关“医疗纠纷协商和解”的法律规定
与大多数国家及地区不同,我国大陆未在民法中对“和解”作出具体的规定,加之我国尚未有一部专门集中规制医疗纠纷防范与处理的法律,故“医疗纠纷协商和解”的直接法律依据是《医疗事故处理条例》第四十六条,其基本法律依据则是我国《民事诉讼法》的第十三条规定。从国家层面的法律来看,和解并非是医疗纠纷解决的必经程序,也未对其协商解决的金额作出限制性规定。从地方立法来看,和解也是双方当事人可选择的解决方式之一,但存在限制医疗机构协商处分权的情况,如《天津市医疗纠纷处置条例》规定,患方要求赔偿金额在一万元以上的,公立医疗机构不得擅自同意;《江西省医疗纠纷预防与处理条例》则规定,患方请求2万元以上的赔偿时,医方应(注意:这里使用的“应”而不是“可以”等非强调性语言)告知患方其他解决方式(换言之,医疗机构只有作出赔付2万元以下金额决定的权利)。
(二)医疗纠纷协商和解的优点和存在的问题
1.医疗纠纷协商和解的优点
如前所述,医疗纠纷协商和解是在医患双方之间进行的,没有第三方的介入,整个医疗纠纷及涉及的医疗活动过程,都仅有双方当事人知晓,隐蔽性强;而其他解决方式,皆有第三方的介入,在一定范围内或多或少地要公开当事方的隐私。尤其是诉讼,需要公开审理(即使不公开审理,也要公开审判结果),“一般是侵犯隐私权和有损体面的”。而医疗纠纷协商和解隐蔽性强这种特性,是符合医患双方保护各自隐私或减少社会影响的心理的。从院方角度来讲,其不愿纠纷公开后(尤其在媒体的不当渲染下)导致民众对其医疗质量和水平产生质疑从而影响其信誉度、使其占领市场的几率降低的情况发生,也不愿意当事医生因此而承受压力甚至前途尽毁;从患方角度来讲,基于对患者(尤其是对死去的患者)的尊重和保护,其也不愿将患者的病情、病情涉及的个人隐私“公告天下”。从一个角度讲,事件不公开,就不可能有媒体的相关报道和社会公众的关注,这就减少了事件发酵变大的可能性;从另一角度来说,医疗纠纷协商和解充分体现了医患双方的平等性,充分保证了患方的知情权、参与权和处分权,其在和解宽松的氛围中也将逐渐放松紧绷的神经,减少对医方的抵触、对抗心理,既维护了患方的合法权益,又有利于事件的推进和解决。
医疗纠纷协商和解最受医患双方亲睐的是其解决问题的效率高和花费少。与诉讼、行政调解、仲裁等纠纷处理方式不同,医疗纠纷协商和解没有规定严格的程序,协商的时间、地点、参加人、程序等都由双方协商决定(为妥善快速解决纠纷,往往是医方提出,患方决定)。医疗纠纷协商和解的灵活性决定了其解决问题的高效率性:一个小的医疗纠纷往往几日便可达成和解协议,大的医疗纠纷的解决也一般不会超出半年。而且,和解不会产生诉讼费,鉴定费和律师代理费也不是必支费用,取证的成本也较低。
正因为医疗纠纷协商和解的上述优点,加之受“厌讼”“恶讼”思想的影响,协商和解是现实中适用率最高的医疗纠纷解决方式。据学者调查,无论患者还是医务人员,在“对医疗纠纷解决方式的选择”这一选题中,选择“医疗纠纷协商和解”的占比最高(分别为67.65%和27.10%);而医疗纠纷协商和解的适用率则达到62.62%之多。
2.医疗纠纷协商和解存在的问题
虽然通过协商解决的医疗纠纷事件大量存在,但当前该制度仍存在很多的问题,较为突出的有:
(1)国有资产的流失和不良风气的形成。在医疗纠纷协商和解过程中,鉴定甚至取证都不是必经程序,再加之患方对医疗事故鉴定的不信任,医患双方进行的和解是在没有进行责任划分的基础上达成的赔偿协议。如前所述,国家层面的法律,没有规定协商赔偿的标准和限额,也没有规定医疗机构(这里是指公立医疗机构)处理国有资产的权限,在现实中,存在院方基于“息事宁人”心态和上级行政机关“维稳”要求的压力而答应一些患方过高赔偿要求,从而导致国有资产流失的现象。虽然,某些地方立法限制了公立医疗机构的协调处分权,但一方面,不是所有的省(或市)制定有关于医疗纠纷预防和处理的条例或办法;另一方面,虽有,但在其制定的《医疗纠纷预防和处理条例》或办法中没有对此进行限制。加上有关医疗纠纷预防和处理的地方立法法律位阶大多不高甚至较低,又缺乏上位法的支撑,其在实践中的适用也是大打折扣的。换言之,在实践中,公立医疗机构过高支付患方赔偿金的现象仍未得到有效遏制。这不仅导致国家资产流失,而且无意中助长了不良风气的形成,“漫天要价”成为常态,“不得到高额赔偿就不达成和解协议”成为潜规则。
(2)患方意思表示不真实导致合同无效。没有医疗事故鉴定作参考来划分责任,患方在探究事件真相时,就只能根据医方提供的信息进行推测。但是,少数医疗机构利用自身信息优势和专业优势,在协商和解过程中,故意隐瞒医疗过错、规避自身责任。这种对患方的欺诈行为,不仅可能因患方的意思表示不真实而导致合同无效,而且不利于医疗机构的长足发展。
(3)医疗机构规避行政责任。根据《医疗事故处理条例》,发生医疗事故的,医疗机构应当按照规定向所在地卫生行政部门报告。卫生行政部门经调查后确定为医疗事故的,应对医方作出行政处理。为了规避行政责任,医疗机构对可能构成医疗事故的纠纷,往往首选与患方进行协商和解且尽量将影响范围缩小。这样,既不利于医疗机构加强自身管理,也不利于法律的贯彻执行,进而影响法治意识和法治环境的形成。
(4)和解协议的执行力缺乏法律上的支撑。虽然我国《民事诉讼法》赋予了民事纠纷双方当事人的协商和解权,但没有明确赋予和解协议的法律效力。这导致:一方面,即使达成协议后医方或患方反悔,都可以选择解决方式重新启动纠纷的处理。在实践中,患方反悔的居多,而且多选择诉讼方式。另一方面,医方或患方不执行或不完全执行协议内容时,另一方也得不到国家司法机关的支持。
二、医疗纠纷行政调解
(一)概念
1.“行政调解”的概念
要界定“医疗纠纷行政调解”,首先应弄清什么是“行政调解”。我国学者早于1988年就专门针对“行政调解”的含义展开了讨论。该学者指出,从不同的角度,“行政调解”的意思是不同的:从调解主体是行政机关的角度来看,“行政调解”是指由行政机关主持的对包括行政纠纷在内的各种纠纷的调解;从调解对象是行政纠纷的角度来看,“行政调解”是指有权机关对行政纠纷的调解。我国法律没有对“行政调解”的概念作出明确的界定,学术界和理论界对其定义也尚未形成统一的认识,学者们对“行政调解”的概念有不同的理解,但基本意思所指的调解主体是行政机关对纠纷的调解而非指有权机关对行政纠纷的调解。
根据《国务院关于加强法治政府建设的意见》的相关规定可知,行政调解的调解对象,包括民事纠纷和行政争议。故本书认为:“行政调解”是指行政机关以法律为依据,在双方当事人自愿的前提下,主持对民事纠纷和行政争议的调解、达成调解协议、解决争议的行政行为。行政调解具有调解以自愿为前提、行政机关依法进行调解以及调解不具有强制性等特性。
2.“医疗纠纷行政调解”的概念
确切地说,《医疗事故处理条例》第四十六条是关于因医疗事故赔偿而产生的民事争议的行政机关调解的规定。即根据我国现行法律,仅有医疗事故适用行政调解;其他非医疗事故的医疗纠纷是否适用行政调解,则没有法律予以明确的回答。但从有利于行政机关履行监管职责、快速有效地解决医患矛盾的角度,本书认为,行政调解应适用于所有的医疗纠纷(当然,这需要通过立法提供法律上的依据),即“医疗纠纷行政调解”是指在发生医疗纠纷后,在双方自愿的前提下,卫生行政部门对医患双方当事人争议的问题、医疗过错造成的损害的赔偿数额等进行调解,促成和解协议的行政行为。
(二)性质
1.行政调解及其协议书的性质
关于行政调解和行政调解协议书的性质,我国法律都没有作出明确的规定,学术界也有不同的声音。关于前者,根据行政调解的法律授权性和非强制性等特性,本书赞同“行政指导说”,即行政调解是一种行政指导行为。关于后者,则应分而论之。《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(以下简作《衔接意见》)这一司法解释指出行政机关对民事纠纷调解达成的协议属于民事合同。但该意见没有涉及对行政争议调解后达成的协议的性质,这始终未解决各方的争议,导致司法的不统一,造成当事人救济权受到阻碍。
2.医疗纠纷行政调解及其协议书的性质
医患双方的纠纷赔偿争议属于民事争议,卫生行政部门对医患双方的纠纷赔偿争议主持的调解则应属于行政指导行为;而医患之间达成的调解协议书,则理应属于民事合同。
(三)医疗纠纷行政调解的优点和存在的问题
1.医疗纠纷行政调解的优点
医疗纠纷行政调解相较于其他医疗纠纷处理方式,其优点主要体现在以下几个方面:
(1)医疗纠纷行政调解是以医患双方自愿为前提进行的调解,是在充分尊重医患双方意见下进行的调解。医患当事双方都可以充分表达自己的想法和意愿,在卫生行政机关的居中调停下,逐渐达成一致的解决方案。医疗纠纷行政调解不仅是政府职能转变(由管理型转变到服务型)的需要,而且缓冲了医、患方的正面碰撞和摩擦,有利于纠纷妥善解决。
(2)卫生行政部门在行政调解中可充分发挥其专业特长、履行其监管职能。众所周知,医疗行为是复杂的专业性强的活动,没有医学教育背景的患方往往不能正确区别医疗行为的正确与否。当诊疗结果没有达到自身预期或发生不良后果时,患方往往因为知识的缺乏而产生对医方的猜疑。卫生行政部门可以充分利用其掌握的医学资源,向患方答疑解惑;可以从医疗机构调取相关材料,顺利查清事件真相、辨明是非,促使调解成功完成,体现了其他非诉解决不具有的权威性;同时,还可以通过介入纠纷了解医疗机构管理“短板”所在,要求其检查和改正,以履行其监管职责。
(3)医疗纠纷行政调解成本低、效率高。医疗纠纷行政调解没有固定的模式和程序,不需要“排队等候”,一般来说,卫生行政机关一旦接受申请、介入纠纷,就会立即展开相关调查活动,在获得一手资料、了解事件来龙去脉的基础上,在医患之间进行反复沟通协调,尽量在最短时间内化解矛盾,当事人付出的时间和精力成本较低。同时,当事人不需要支付卫生行政部门的取证费用和调解费用,其付出的经济成本也较低。
2.医疗纠纷行政调解存在的问题
(1)医疗纠纷行政调解的公信力问题。由于我国“管办不分”的卫生行政管理体制和卫生行政机构与医疗机构之间因监管而形成的“亲密”“熟人”关系,患方往往认为卫生行政机构对医疗机构有所偏袒,难以站在公平、公正的角度调解纠纷,从而弃之不用。
(2)医疗纠纷行政调解的法律依据问题。根据我国现行法律,行政调解的范围仅限于医疗事故(现实中医疗事故占医疗纠纷的比例很小),而关于医疗事故以外的医疗纠纷的行政调解没有法律上的依据。同样,因为立法上的缺失,卫生行政部门的调解机构及人员、规范及程序以及当事人在卫生行政部门不履行调解职责时的救济权等难以落到实处,这导致在现实中出现当事人遇事不知找哪个具体部门调解、而卫生行政机构的各部门又相互推诿的现象。
(3)行政调解协议无法律强制力。具有民事合同性质的行政调解协议在行政调解协议经法院确认前,是没有法律约束力的;在达成协议后,医患双方任何一方反悔都可使其成为一张“空纸”。虽然实践中反悔的案例并不多,但在带来了不良影响的同时,也打击了行政调解人员的积极性。
正因为上述不足,医疗纠纷行政调解在实际中的适用并不多。据学者对以西部某中等城市某三级甲等医院的医疗纠纷处理情况调研显示,在调查的2010年7月1日前该机构发生的133例纠纷中,经卫生行政部门调解9例,占比6.8%;2010年7月1日至2011年12月31日的63例纠纷中,经卫生行政部门调解8例,占比12.7%。
三、医疗纠纷的诉讼处理方式
(一)“医疗纠纷诉讼”的概念、分类及特点
1.“医疗纠纷诉讼”的概念
根据本书的观点,“医疗纠纷”是指患者及其家属在医疗活动过程中,对医方提供的诊疗结果、医疗服务认知有落差,导致双方诉求不一致从而引发分歧。而医疗纠纷诉讼则指的是医疗纠纷的民事诉讼,是指人民法院根据医疗纠纷当事人的请求,运用审判权确认医患方权利义务关系、解决医疗纠纷的活动。
2.医疗纠纷诉讼的分类
最高人民法院于2011年2月18日颁布的《民事案件案由规定》(第二次修改),将“医疗纠纷”分为“医疗服务合同纠纷”和“医疗损害责任纠纷”。与之前最高人民法院的第一次修改稿相比,“医疗服务合同纠纷”的案由级别没有变化,仍为三级案由,而“医疗损害责任纠纷”则不仅是变更了名称(第一次修改稿的案由名称为“医疗损害赔偿纠纷”),而且从原来的第三级变更为二级案由,并在其下分设了“侵害患者知情同意权责任纠纷”和“医疗产品损害责任纠纷”两个三级案由。《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定的“医疗技术损害责任纠纷”、第六十二条规定的“保密义务纠纷”虽未列入三级案由之中,但根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》之“此次修改将这些民事权益侵权责任纠纷案由仍旧保留在各第一级案由之中,只是将侵权责任法新规定的有关案由列在第一级案由‘侵权责任纠纷’案由项下”的说明,这两个纠纷已划入到第一级案由人格权纠纷中。故医疗纠纷诉讼可分为医疗服务合同纠纷和医疗损害责任纠纷两大类。患方在起诉时,可根据案件的法律关系自行决定以什么案由向法院提起诉求。
3.医疗纠纷诉讼的特点
①诉讼当事人特定性:在医疗纠纷诉讼中,当事人仅限于医方和患方,且原告只能是患者及其家属,被告只能是医疗机构(而非其医务人员)。②案件处理的难度大:医疗纠纷案件往往是患方在与医方协商或调解无果且双方对案件所涉的医疗行为是否有过错及过错大小、与损害结果之间的因果关系等存在重大分歧的情况下的“无奈之举”和“最后希望”。在医患关系日益恶化,加之案件的医学专业性和诉讼主体掌握信息的不对等性的情况下,没有设立医疗纠纷法庭、没有专业化法官的法院要处理好医疗纠纷诉讼实属不易,这也是如今法院过分依赖鉴定意见的原因所在。③举证责任的特殊性:根据《中华人民共和国侵权责任法》,医疗技术损害责任适用过错归责原则,由患方举证;但同时规定了三种特殊情形适用举证责任倒置,即由医方举证。④承担民事责任的方式有限:在医疗纠纷诉讼案件中,医方承担民事责任的形式仅限于财产损失人身损害赔偿和精神损害赔偿等。
(二)医疗纠纷诉讼的优点和存在的问题
1.医疗纠纷诉讼的优点
①医疗纠纷案件立案相对便捷。当事人就医疗纠纷案件向法院提起诉讼,不需要前置程序,只要符合一般民事案件的审查条件的,法院即予以立案。②人民法院通过对案件的审理查明事实,有利于患方对事件真相的了解,明明白白地知道自身权益是否受到侵害、受到何种侵害。③通过诉讼使医患方直接或间接地了解我国医疗实体法和民事程序法,扩大法律的影响力,提高法律在民众中的权威。④诉讼以国家强制力为后盾和保障,具有较强的执行力。
2.医疗纠纷诉讼存在的问题
(1)诉讼成本高,这里的成本不仅指经济成本,还包括时间成本。医疗纠纷民事诉讼要遵循严格的程序和时间要求,加上医疗损害鉴定和重复鉴定的时间,仅一审,从起诉到判决往往就要花费数月甚至数年的时间。漫长的等待岁月,无论是对有丧亲(或丧失健康)之痛的患方来说,还是对医疗纠纷的当事医生来说,都是一种煎熬和折磨,即“诉累”。而必须支付的诉讼费用和虽非必须但往往都会产生的鉴定费用、律师费用、鉴定人出庭费用等,无论最终法院判决由谁承担,都是一笔不小的费用。
(2)医患之间易产生对抗情绪。进入诉讼程序的医疗纠纷案件,一般都是医患双方对争议事件的解决方案分歧较大的案件。为了胜诉,医患双方在法庭上难免不针锋相对、不让彼此,通过一番对抗式辩论,医患双方心理上都会产生对抗情绪。法院在辨清事实真相的基础上,以法律为依据作出判决,并不以当事人的自愿为前提,故诉讼虽表面上解决了矛盾、平息了纠纷,但实质却让当事医患间隔阂加大、鸿沟加深,进而影响整个医患和谐关系的构建。
(3)医疗诉讼中法院过分依赖医疗损害鉴定,而该鉴定制度自身尚存在诸多问题(本书将在后面章节进行详细阐述,在此不再深入讨论)。
四、医疗纠纷人民调解制度及其不足
(一)“医疗纠纷人民调解”的概念
1.“人民调解”的概念
根据《中华人民共和国人民调解法》,“人民调解”是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法,促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议,解决民间纠纷的活动。人民调解具有以下特点:①中立性:调解主体是独立的第三方——人民调解委员会,该组织不属于任何国家行政机关,从制度设计上保证了调解的中立性;②自愿性:人民调解是在当事人平等协商基础上自愿达成的协议,不体现调解机关的主观性和权威性;③广泛性:凡是民间纠纷都是人民调解的范围;④灵活性:给予当事人较多的选择空间、调解的方式也灵活多样;⑤便民性:人民调解组织深入基层,从地域上方便民众;人民调解不收取任何费用,从经济上方便民众,等等。
2.“医疗纠纷人民调解”的概念
自2006年上海市普陀区成立医患纠纷人民调解委员会、人民调解制度运用到医疗纠纷处理中以来,全国各地相继在省、市、县成立了医疗纠纷人民调解委员会,专门调解处理医患矛盾和医疗纠纷。但无论从国家层面抑或地方层面,我国法律对医疗纠纷都没有进行界定,结合“人民调解”及相关法律对“医疗纠纷人民调解”主体、程序等的规定,本书认为,“医疗纠纷人民调解”是指中立的医疗纠纷人民调解委员会通过说服、疏导等方法,促使医患双方在平等协商基础上自愿达成调解协议,解决医疗纠纷的活动。
(二)医疗纠纷第三方调解立法现状
从国家层面看,有关医疗纠纷第三方调解机制的专门的法律(广义)仅有一部规范性文件,即前文提及的《调解意见》。从地方层面看,则有部分地区以地方规范性文件的形式对医疗纠纷人民调解工作进行了规制,如《通化市医疗纠纷人民调解办法》《沧州市医疗纠纷人民调解暂行办法》等。总的来说,关于医疗纠纷人民调解的法律制度主要是地方规章、地方规范性文件甚至地方政府的红头文件组成,远远不能满足医疗纠纷人民调解的需要,不能在法律制度上为医疗纠纷调解制度的发展提供支撑和保障。
(三)医疗纠纷第三方调解存在的问题
1.中立性问题
一方面,在少数地方,医疗纠纷调解委员会的主管部门不是当地的司法部门,而是卫生行政部门,这使患方质疑其医调委的中立性。另一方面,无论医方还是患方,都担心医调委受到某种行政干扰而失去其中立的立场。之所以当事人有这样的担心,与医疗纠纷人民调解制度的立法滞后、监督不到位不无关系。
2.人员的问题
医疗纠纷人民调解的专业性要求调解员具有医学或法学知识背景(最好同时具有医法教育背景),同时,《调解意见》对专职人民调解员的人数也有所要求,但实践中不仅调解员的数量不足,已有调解员的能力也难以胜任调解工作——具有医学或法学知识背景的调解员严重缺乏(同时具有医法教育背景的人才更是凤毛麟角),在欠发达地区这一问题更为突出,这导致调解工作难以顺利开展。虽然《中华人民共和国人民调解法》和《调解意见》对调解员培训作出了强制要求,但该要求过于原则缺少操作性,导致在实践中要么没有按要求对调解员进行培训,要么就是培训的内容和课时不能满足调解员工作的需求。
3.经费的问题
根据《调解意见》,医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷不收费,其所有经费由设立单位解决或向政府争取。由于各地的经济发展水平不同,加之对医疗纠纷人民调解的重要性认识不同、重视程度不同,各地在医疗纠纷人民调解的经费保障落实程度也不同。经费得不到保障、工作的开展越加困难,这严重影响了调解员的工作积极性,不利于队伍的稳定和发展,也严重制约了医疗纠纷调解机制的良性运行和长足发展。
4.宣传的问题
虽然我国医疗纠纷人民调解机制在近几年有了较大的发展,取得了不少的成绩,但是,由于宣传不到位,民众对该机制并不了解。据学者对193名医务人员和190名患者调查显示,有53.8%的医务人员和97.4%的患者对医疗纠纷人民调解机制不太了解或不了解。
五、医事仲裁机制及其不足
(一)“医事仲裁”的概念
1.“仲裁”的概念
《中华人民共和国仲裁法》并没有对“仲裁”的概念作出界定,学术界对其的界定则又不尽相同,据学者统计,具有代表性的“仲裁”概念有5种;此学者在反思这5种界定的基础上,提出了统一的“仲裁”的概念,即不同种类或类别的仲裁都可适用的概念。本书采用此种界定,即认为,“仲裁”是指当事人根据双方的仲裁协议或者有关规定,将纠纷提交约定或者规定的非司法性质的第三者,由其对争议事项所涉权利义务,作出裁决的一种法律制度或解纷方式。
2.“医事仲裁”的概念
对医疗纠纷能否纳入仲裁的范围,学术界进行了讨论和争议,执肯定说的一方认为,在医疗纠纷中其主体和案件性质符合《中华人民共和国仲裁法》第二条的规定,且不属于《中华人民共和国仲裁法》第三条规定的除外情况;执反对说的一方的意见则恰恰相反。虽然学界对医事仲裁的可行性和必要性还有争议,但在实践中仍有少数地方开始尝试这种新兴的医疗纠纷解决方式。根据上述统一的“仲裁”的概念,结合医疗纠纷解决的特性和已开展的实务工作,本书将“医事仲裁”定义为在发生医疗纠纷后,医患双方根据双方的仲裁协议,将纠纷提交给医事仲裁机构进行审理判决的一种解决方式。
(二)医事仲裁的立法现状
在《医疗事故处理条例》实施前,我国学者就开始对医事仲裁展开了讨论,这里仅有理论没有实践;在《医疗事故处理条例》实施后,《中华人民共和国侵权责任法》实施前,学界、实务界关于建立“医事仲裁制度”的呼声高涨,且有少数省市如安徽省合肥市、山西省太原市以仲裁形式处理医疗纠纷,但其仅是在调解成功后以仲裁的名义作出仲裁裁决书,其实质是“调解”而非仲裁。换言之,此阶段的医事仲裁仍是“雷声大、雨点小”的理论构想阶段。《中华人民共和国侵权责任法》实施后至今,我国某些地区如江西省赣州市、广东省深圳市等已经开始尝试用医事仲裁方式来解决医疗纠纷,甚至有些地区成立了专门的医事仲裁机构,开始了真正意义上的医事仲裁的实务尝试。但是,无论从国家层面还是地方层面,都没有专门针对医事仲裁的立法,开展医事仲裁实务的地方,如赣州市、深圳市,在其医疗纠纷防处的法律文件中对医事仲裁作出了规定。
(三)医事仲裁存在的问题
综合我国学术界的观点,医事仲裁与其他医疗纠纷解决方式相比,具有以下优势:①中立性强,不受行政干涉;②仲裁员具有医学或法学教育背景,仲裁专业性强,有权威性;③一裁终局,效率高,节约成本;④不公开审理,保密性强;⑤纠纷第一时间转移到仲裁平台,在仲裁中当事人有一定自主权,对抗性弱。结合我国有限的医事仲裁实践,我国医事仲裁面临的问题主要有:
1.普适性问题
对于广大的民众来说,医事仲裁还是一个新鲜的事物,即使推出,民众也有一个从知晓、认知到接受的过程。由于各地是以地方规范性文件的形式对医事仲裁进行的规制,故该地区的医事仲裁制度并不存在普适性,即在其他地区不适用;加之其受案范围仅是该地区发生的医疗纠纷,这样容易导致民众对仲裁的性质和效力质疑,不利于医事仲裁工作的顺利开展。
2.模式及程序统一问题
从已开展医事仲裁的省市来看,其有各自的模式和程序。如江西省赣州市由司法局牵头组织设立了医患纠纷专业调解仲裁办公室,并构建了包括法学专家、医学专家,政协委员、人大代表和社区代表在内的仲裁员库。在发生医疗纠纷后,医患纠纷专业调解仲裁办公室首先进行调解,调解不成的,则引导当事人进行仲裁。当事人自愿达成仲裁协议后,办公室将该纠纷提交仲裁委员会,仲裁委员会在仲裁员库中进行选取,对该案进行仲裁。而深圳医患纠纷仲裁院是在深圳市仲裁委员会下设立的专门处理医疗纠纷仲裁案件的机构,该院受理的案件有限,只受理经过了调解且调解不成的医疗纠纷。不统一的做法在一定程度上有损我国医事仲裁的权威性和公信力,不利于医事仲裁的发展。
3.仲裁启动问题
根据《中华人民共和国仲裁法》的规定,仲裁的启动必须以当事人双方有仲裁协议为前提,但在医疗纠纷中,医患双方是处于一个对抗的甚至敌对的状态,很难心平气和地达成仲裁协议。虽有学者提出“当事人其中一方提出申请即可受理医事仲裁”,但在没有法律明确认可的情况,很难在实践中得以贯彻实施。
4.人员问题
理想的医事仲裁员,应具有医学和法学双重知识背景,但此类人才奇缺,加之经济利益和人员调动等方面的原因,在医事仲裁没有得到政府重视和大力支持的情况下,仲裁机构难以吸引此类人才加入(即使为兼职)。
5.监督问题
同样是因为立法缺失的原因,关于医事仲裁仲裁员的组成、准入、选任,仲裁员对案件的处理、对法律的执行、对程序的遵守等情况,缺少监督机制,这容易导致仲裁员滥用职权,有损医事仲裁的形象和威信。