■第四节 两岸信托合作与比较

在两岸金融法制体系中，由于大陆实行典型的分业经营体制，信托市场借此成为一个相对独立的金融市场。相应地，由各类信托机构构成信托业，而各种通过信托机构进行的信托交易活动则被称之为信托业务。但在台湾地区，由于实行混业经营，对外部资金依赖较大的信托机构常常与商业银行等银行类金融机构密不可分，在信托法制设计上也与台湾地区的银行法制存在相互依存的紧密联系。从某种意义上讲，无论信托机构被划归为何种金融市场主体，但仅就其经营的金融产品和服务来看，信托产品已经与银行类产品存在相互融合、统一的趋势。同时，有鉴于大陆金融市场混业经营的客观存在，以及两岸互设金融机构在信托类业务上的乐观合作前景，比较两岸信托业务亦有助于获得对两岸相关法制的更新理解与思考。

一、两岸信托立法比较

（一）大陆信托立法

2001年10月1日起实施的《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）是调整大陆境内的信托关系，规范民事、营业以及公益信托行为的基本法律。《信托法》中对信托做出了界定，并对信托的设立、信托财产、信托当事人、信托的变更与终止及公益信托等分别做出了具体的规定。此外，2007年3月1日起施行的《信托公司管理办法》也明确了大陆的信托公司是指依照《中华人民共和国公司法》设立的主要经营信托业务的金融机构。其中的“信托业务”是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。

（二）台湾地区信托立法

台湾地区与信托有关立法包括“银行法”、“信托业法”和“信托法”。

“信托业法”于2015年2月4日修正。修正后的“信托业法”中解释了台湾地区“信托业”的概念，明确了信托投资公司是银行中的一种，是一种经主管机关许可后，兼营信托业务的银行类机构。

2009年12月30日修正的“信托法”共有九章，在总则部分规定了信托的定义，在后面的分章中除了对信托财产、受益人、受托人、信托关系之消灭及公益信托等信托法律关系中的基本法律要素做出具体的规定外，与大陆《信托法》相比，“台湾地区信托法”还对信托监察人和信托的监管做出了相关规定。

二、两岸信托机构的不同法律定位

（一）两岸信托机构的行业归属定位

在分业经营框架下，根据大陆《商业银行法》第四十三条的规定排除了商业银行在大陆境内从事信托投资和证券经营业务的可能，也框定了商业银行与信托机构在主体属性上的差异。大陆《信托法》规定受托人参与信托法律关系的形式须为信托机构，但具体的组织和管理由国务院规定。在实际的操作过程中，大陆商业银行真的都是严格按照大陆《商业银行法》的相关规定而不越雷池一步，而恪守法律规定的业务范围吗？其实不然。大陆商业银行通过其他渠道，间接的参与到信托投资的行为当中，以满足自身利益的需求。表面上看似大陆商业银行没有从事信托投资业务，没有进行信托投资行为，而暗中却以其他手段参与其中，规避法律的规制和监管部门的监管，这反而更加大了大陆商业银行的经营风险。

在“台湾地区银行法”第二十条明确宣示信托投资公司、商业银行和专业银行同为银行之一种。此处应当注意到的是“台湾地区银行法”第100条规定的信托投资公司的概念，其中强调了信托投资公司两种地位，其一是信托投资公司以受人之托的地位，收受、经营信托资金与信托财产；其二是基于投资中间人的地位，从事与资本市场有关的特定目的的投资。对比这两条规定不难发现，“台湾地区银行法”中所规定的信托投资公司是银行分类中的一种，是一种经主管机关许可后，兼营信托业务的银行类机构。

（二）信托机构与银行机构的本质区别

通常人们判断一家金融机构是否属于银行的标准有两个：第一，是否能够吸收公众存款、发放贷款，来判断这一金融机构是否属于银行。在银行发展初期，的确吸收公众存款须依托银行之网点，吸收公众存款，并通过发放贷款实现闲置资金在时间和空间上的重新分配，但是这一特征在现代市场经济条件已经变得非常孱弱，获取并实现资金融通的空间范围和主体范围已经超越了历史上所有时代，仅从吸收社会闲散资金，聚沙成塔的意义上来看，银行的存在已经并非不可替代，网络金融的出现已经告知了现代网络金融黎明的到来，除非是假装熟睡，否则没有任何理由可以让我们沉睡不醒。第二，自从银行从公司立法体系中脱离出来，成为一种特殊公司的时候，便获得了一种业务范围上的垄断。对于市场垄断者而言，相应市场越是垄断越对其有利可图。然而可悲的是，不知道什么时候起，人们开始迷恋银行业务专营这一锁链，就好像人质爱上劫匪。所以，存款业务专营并不是天经地义的市场必然，符合市场规律的混业经营势必将这一迷信击碎。

那么，信托机构与银行机构有何本质区别呢？第一，在现代信用经济条件下，银行是向社会公众提供货币资金账户服务的唯一金融机构。账户与特定的公司企业、自然人一一对应，成为市民社会与政治国家之间进行联系的重要通道。在现代社会里，一个没有银行账户的人，就是一个隐形的人，这一账户同时具有公私两种属性。第二，信托等其他金融机构依托银行账户开展差异化金融服务。银行以安全见长，具有一定的公益属性，例如银行必须参加存款保险，银行破产清偿时需要先偿付存款人储蓄存款等；而信托等金融机构以收益性为重点，以实现金融消费者投资性收益为存在目的。第三，银行与信托等金融机构虽同为服务业，但在服务业内部，银行处于更为基础的地位。

三、两岸信托业务范围比较

（一）信托业务

1．大陆信托公司的业务范围和运用方式

《中华人民共和国信托公司管理办法》第十六条规定，信托公司可以申请经营下列部分或者全部本外币业务：（1）资金信托；（2）动产信托；（3）不动产信托；（4）有价证券信托；（5）其他财产或财产权信托；（6）作为投资基金或者基金管理公司的发起人从事投资基金业务；（7）经营企业资产的重组、购并及项目融资、公司理财、财务顾问等业务；（8）受托经营国务院有关部门批准的证券承销业务；（9）办理居间、咨询、资信调查等业务；（10）代保管及保管箱业务；（11）法律法规规定或中国银行业监督管理委员会批准的其他业务。

《中华人民共和国信托公司管理办法》第十九条规定，信托公司管理运用或处分信托财产时，可以依照信托文件的约定，采取投资、出售、存放同业、买入返售、租赁、贷款等方式进行。中国银行业监督管理委员会另有规定的，从其规定。信托公司不得以卖出回购方式管理运用信托财产。

2．台湾地区银行与信托投资公司的信托业务

（1）商业银行的信托业务。在台湾地区，商业银行得从事经理信托资金及办理证券投资信托两类业务：其一，经理信托资金。根据“台湾地区银行法”第十条的规定，所谓经理信托资金，就是指银行以受托人地位，收受信托款项，并按照与信托人（委托人）订立的信托契约约定的条件，为信托人指定的受益人之利益而经营有关资金的业务活动，也就是大陆信托业务中的资金信托业务。其二，证券投资信托。所谓证券投资信托，是指银行以受托人之地位，按照特定目的，收受、经理及运用信托资金与经营信托财产，或以投资中间人之地位，从事与资本市场有关特定目的投资的金融业务活动。与经理信托资金比较，二者的区别在于信托资金与信托财产是否用于与资本产品投资。台湾的银行从事信托业务时应遵守法律关于风险防范的规定，包括会计独立、风险管理、专款经营及业务人员的保密等等。此外，强调非银行不得经营收受存款、受托经理信托资金、公众财产或办理国内外汇兑业务。

（2）台湾地区信托投资公司的信托业务种类。根据“台湾地区银行法”的规定，信托投资公司可以经营下列业务：办理中、长期放款；投资公债、短期票券、公司债券、金融债券及上市股票；保证发行公司债券；办理国内外保证业务；承销及自营买卖或代客买卖有价证券；收受、经理及运用各种信托资金；募集共同信托基金；受托经管各种财产；担任债券发行受托人；担任债券或股票发行签证人；代理证券发行、登记、过户及股息红利之发放事项；受托执行遗嘱及管理遗产；担任公司重整监督人；提供证券发行、募集之顾问服务，及办理与前列各款业务有关之代理服务事项；经中央主管机关核准办理之其他有关业务。

其中关于信托投资公司经营信托资金，又分为由信托人指定用途之信托资金和由公司确定用途之信托资金两种。信托投资公司对由公司确定用途之信托资金，得以信托契约约定，由信托投资公司负责赔偿其本金损失。

信托投资公司收受、经理或运用各种信托资金及经营信托财产，应与信托人订立信托契约，并载明资金营运之方式及范围；财产管理之方法；收益之分配；信托投资公司之责任；会计报告之送达；各项费用收付之标准及其计算之方法以及其他有关协议事项。

（二）固有业务

大陆信托公司固有业务项下可以开展存放同业、拆放同业、贷款、租赁、投资等业务。投资业务限定为金融类公司股权投资、金融产品投资和自用固定资产投资。信托公司不得以固有财产进行实业投资，但中国银行业监督管理委员会另有规定的除外。

“台湾地区信托业法”第40条规定信托业自有财产之运用范围，除兼营信托业务之银行外，以下列各款为限：（1）购买自用不动产、设备及充作营业支出；（2）投资公债、短期票券、公司债、金融债券、上市及上柜股票、受益凭证；（3）银行存款；（4）其他经主管机关核准之事项。

（三）禁止性业务

1．大陆信托公司的禁止性业务

在大陆，信托公司开展信托业务，不得有下列行为：（1）利用受托人地位谋取不当利益；（2）将信托财产挪用于非信托目的的用途；（3）承诺信托财产不受损失或者保证最低收益；（4）以信托财产提供担保；（5）法律法规和中国银行业监督管理委员会禁止的其他行为。

2．台湾地区信托业的禁止性业务

在台湾地区，信托业不得承诺担保本金或最低收益率。同时，信托业办理委托人不指定营运范围或方法之金钱信托，其营运范围以下列为限：（1）现金及银行存款；（2）投资公债、公司债、金融债券；（3）投资短期票券；（4）其他经主管机关核准之业务。而主管机关于必要时，得对前项金钱信托，规定营运范围或方法及其限额。

同时，台湾地区法律规定信托业不得以信托财产为下列行为：（1）购买本身或其利害关系人发行或承销之有价证券或票券；（2）购买本身或其利害关系人之财产；（3）让售与本身或其利害关系人；（4）其他经主管机关规定之利害关系交易行为。

（四）附属业务

“台湾地区信托业法”第17条规定信托业经营之附属业务项目包括：（1）代理有价证券发行、转让、登记及股息、利息、红利之发放事项；（2）提供有价证券发行、募集之顾问服务；（3）担任有价证券发行签证人；（4）担任遗嘱执行人及遗产管理人；（5）担任破产管理人及公司重整监督人；（6）担任信托监察人（7）办理保管业务；（8）办理出租保管箱业务；（9）办理与信托业务有关事项之代理事务；（10）与信托业务有关不动产买卖及租赁之居间；（11）提供投资、财务管理及不动产开发顾问服务；（12）经主管机关核准办理之其他有关业务。

四、对两岸信托经营模式的比较

（一）信托机构的形式与注册资本金

在大陆，信托公司应当采取有限责任公司或者股份有限公司的形式。台湾地区信托业的组织形式只能设立为股份有限公司，其他组织形式不得设立信托机构。当然这一规定不包括银行等其他可以兼营信托业务的金融机构。

大陆信托公司注册资本最低限额为3亿元人民币或等值的可自由兑换货币，注册资本为实缴货币资本。台湾地区规定信托业设立的最低实收资本额由主管机关制定标准。

（二）准备金制度

1．台湾地区的三种信托准备金

（1）信托资金准备，是以现金或中央银行认可的有价证券的形式，缴存于中央银行。并且在公司开业之初，该信托资金准备的标准为实收资本总额的20%，在公司经营一年后，再照前项标准于每月月底进行调整。但是，该项信托资金准备的缴存总额的下限为实收资本总额的20%。但是法条中并未说明该信托资金准备的用途。

（2）特别准备金，是在对信托资金经营过程中出现损失，依据信托契约的约定，由公司负责赔偿其本金损失时，由公司的特别准备金拨付之。该项特别准备金，由公司每年在信托财产收益项下依据主管机关核定的标准提拨。并且若信托公司的年收益不足拨补本金损失时，以公司自有资金补足。法条中规定该项特别准备金的用途及提拨方式，但是未说明该项准备金缴存的形式及应缴存的地点。

（3）赔偿准备金，是为了担保信托公司在违反受托人义务，对委托人或受益人造成损害时，所应担负的损害赔偿、利益返还或其他责任，而提存的赔偿准备金。该项赔偿准备金的额度由主管机关就信托业实收资本额范围内订定。该项赔偿准备金，应在取得营业执照后一个月内以现金或政府债券的形式，缴存于中央银行。并且规定了委托人或受益人就该项赔偿准备金，有优先受偿之权。该法条中阐明了赔偿准备金的提取额度、缴存形式、缴存地点及其用途。

2．大陆的信托赔偿准备金

根据《中华人民共和国信托公司管理办法》第49条的规定，信托公司每年税后利润中提取5%，作为信托赔偿准备金。当该项赔偿准备金累计总额达到公司注册资本的20%时，可不再提取。赔偿准备金应存放于经营稳健、具有一定实力的境内商业银行，或者用于购买国债等低风险高流动性证券品种。该条规定没有明确赔偿准备金以何种方式缴付，也没有明确该项赔偿准备金具体的用途。

与台湾地区法律中规定的赔偿准备金相比，第一，台湾地区规定了信托资金准备的下限为20%，而大陆信托公司的赔偿准备金上限为注册及本金的20%；第二，大陆赔偿准备金缴存的地点很不一样，法律并没有要求缴存于中央银行，而是可以缴存在稳健、具有一定实力的境内的商业银行，或者购买低风险高流动性证劵品种。笔者认为，对于法条中所规定的缴存地点并不明确，对于“稳健”的界定，何为“具有一定实力”的表现，都不明确。并且对于购买“低风险高流动性证劵品种”，低风险也是同样存在风险的。当缴存的赔偿准备金出现风险时，如何保障赔偿损失的实现？

（三）大陆信托模式反思

大陆架《商业银行法》对银行经营业务的限制性规定的初衷是实现分业经营，分业管理的目的。但在现实中，法律规定的分业经营，防范风险，在某些银行类金融机构的暗度陈仓下已经变得支离破碎，仅仅具有名义上的分业经营的意义。金融机构完全可以通过其他各种各样的渠道，来规避法律的限制性规定。

对于分业模式，大陆通常的表述为“分业经营，分业监管”，“分业经营”在前，“分业监管”在后。但是实际上分业经营并不是市场的选择。分业经营的起源是美国的“格拉斯-斯蒂格尔法案”，而该法案中规定的分业经营也是当时的监管机关要求银行业市场主体进行分业经营，所以分业经营本身并不是市场选择的结果。实际上，分业经营只不过是监管机关或者说是调控机关为了监管或者调控的目的需要，而人为制定的市场前提性规则。但是这个市场规则在现有的条件下，是否仍然符合时宜？值得商榷。

（四）信托投资公司高管连带责任

台湾地区法律规定，信托投资公司违反法令或信托契约，或因其他可归责于公司的事由，致使信托人受到损害的，其应负责的董事及主管人员应与公司连带负损害赔偿责任。此项连带责任，自各该应负责之董事或主管人员卸职登记之日起二年间，若无人通过诉讼方式请求履行责任时，该项连带责任消灭。

五、信托业合作的对策

通过比较，可以看到两岸在信托立法、信托机构定位、信托业务类型与范围以及信托行业监管等方面都存在巨大差异。因此，若以两岸投资自由化、贸易便利化为前提共同目标的话，那么整体而言，两岸信托机构以及信托业务合作可以依循互通有无、取长补短的策略，充分利用两岸信托法制差异所带来的制度空间，获取更多的制度福利。

（一）两岸互设信托机构设置选择对策

在大陆，信托机构既可以采取有限责任公司的形式，也可以采取股份有限公司的形式；而在台湾地区，设立信托机构只能采取有限责任公司的形式。一般而言，相对于股份有限公司，有限责任公司的设立较为简单便利、市场准入门槛较低和监管力度相对较弱；但同时，股份有限公司因其具有开放性的特点，则可以更为便利地集中资本、形成较为明晰的公司内部治理，有助于其开展信托业务。因此，若以设立便利考量，在大陆设立信托机构则具有更为便利的条件。

需要说明的是，尽管股份有限公司与有限责任公司形式存在巨大差异，一个具有资合属性，一个具有人合属性。但组织形式的差异，并不是设立信托机构需要唯一考虑的因素或条件。例如，《信托公司管理办法》第十条规定“信托公司注册资本最低限额为三亿元人民币或等值的可自由兑换货币。”，其中并未对股份有限公司或有限责任公司采用不同的注册资本金的要求。也就是说，无论有限责任公司形式的信托公司，还是股份有限公司形式的信托公司，在注册资本上都采用同一标准。因此，公司形式差异与选择，只是公司设立中形式要件的差异，也只是公司内部组织机构以及治理模式上的差异，并不必然涉及市场准入门槛的高低。另外，从未来经营中自律监管和外部监管的有效性来看，股份有限公司形式基于其相对严格的内部组织严规格的组织形式是符合金融机构审慎经营原则的要求，故在机构组织形式的差异上对两岸信托业的合作并无多大阻力。

（二）两岸信托互设机构业务范围的互补合作

有鉴于两岸信托法制对于信托机构营业范围的限制，因此两岸互设信托机构在其业务范围的选择上，可以在当地法律允许的范围和对方法律允许的范围内进行比较取舍。

在大陆，根据《信托公司管理办法》第16条的规定，信托公司可以申请经营以下部分或者全部本外币业务：（1）资金信托；（2）动产信托；（3）不动产信托；（4）有价证券信托；（5）其他财产或财产权信托；（6）作为投资基金或者基金管理公司的发起人从事投资基金业务；（7）经营企业资产的重组、购并及项目融资、公司理财、财务顾问等业务；（8）受托经营国务院有关部门批准的证券承销业务；（9）办理居间、咨询、资信调查等业务；（10）代保管及保管箱业务；（11）法律法规规定或中国银行业监督管理委员会批准的其他业务。

巧合的是，“台湾地区信托业法”同样也是在第16条规定了信托业经营业务的项目范围：（1）金钱之信托；（2）金钱债权及其担保物权之信托；（3）有价证券之信托；（4）动产之信托；（5）不动产之信托；（6）租赁权之信托；（7）地上权之信托；（8）专利权之信托；（9）著作权之信托；（10）其他财产权之信托。此外，台湾地区《信托业法》第17条又单列信托业经营之附属业务十二项：（1）代理有价证券发行、转让、登记及股息、利息、红利之发放事项；（2）提供有价证券发行、募集之顾问服务；（3）担任有价证券发行签证人；（4）担任遗嘱执行人及遗产管理人；（5）担任破产管理人及公司重整监督人；（6）担任信托监察人；（7）办理保管业务；（8）办理出租保管箱业务；（9）办理与信托业务有关（包括财产之取得、管理、处分及租赁；财产之清理及清算；债权之收取；债务之履行）等事项的代理事务；（10）与信托业务有关不动产买卖及租赁之居间；（11）提供投资、财务管理及不动产开发顾问服务；（12）经主管机关核准办理之其他有关业务。主营业务与附属业务两项合计，达22项之多。

表面上看，的确台湾地区信托机构可以从事的业务范围要较大陆要宽松许多，也在一定程度上反映出规制缓和的立法思想，体现出混业经营体制的特点。但是否能够就此得出台湾地区信托机构能够从事的业务范围就一定大于大陆呢？例如大陆《信托公司管理办法》第16条第（5）项规定了“其他财产或财产权信托”；而“台湾地区信托业法”第16条中则以“（6）租赁权之信托；（7）地上权之信托；（8）专利权之信托；（9）著作权之信托；（10）其他财产权之信托”详细对应之，是故法条多寡并不能证明业务范围宽窄。

在下列中介类业务中，大陆与台湾地区信托机构的业务范围也基本一致。大陆《信托公司管理办法》第16条（6）至（10）项规定，则与“台湾地区信托业法”第17条之附属业务形成对应关系。其中大陆规定的“（9）办理居间、咨询、资信调查等业务；（10）代保管及保管箱业务”；与台湾地区所规定的“（7）办理保管业务；（8）办理出租保管箱业务；（9）办理与信托业务有关（包括财产之取得、管理、处分及租赁；财产之清理及清算；债权之收取；债务之履行）等事项的代理事务；（10）与信托业务有关不动产买卖及租赁之居间；（11）提供投资、财务管理及不动产开发顾问服务；”并无本质差异。

大陆与台湾地区信托机构业务范围的差异主要集中在证券业务方面：《信托公司管理办法》第16条规定信托公司可以“（6）作为投资基金或者基金管理公司的发起人从事投资基金业务；（7）经营企业资产的重组、购并及项目融资、公司理财、财务顾问等业务；（8）受托经营国务院有关部门批准的证券承销业务。”而“台湾地区信托业法”第17条之附属业务中对应有“（1）代理有价证券发行、转让、登记及股息、利息、红利之发放事项；（2）提供有价证券发行、募集之顾问服务；（3）担任有价证券发行签证人；（4）担任遗嘱执行人及遗产管理人；（5）担任破产管理人及公司重整监督人；（6）担任信托监察人。”可见，证券业务中大陆信托机构所能够从事的证券业务较台湾地区有更多地限定条件，究其原因，也是两岸分别采取分业经营与混业经营体制差异所致。

总之，就两岸信托业务合作而言，差异主要在证券业务领域，因此合作的空间与机会也就在证券业务领域。

（三）两岸信托业监管合作对策

在大陆，信托公司由银监会进行分业监管，而信托公司从事证券类相关业务时，又受证监会负责对其证券类业务的监管。台湾地区金融业实行混业经营，由“台湾地区金融监管机构”负责对金融业进行统合监管。

同时，两岸信托业监管合作应该遵守属地管辖、长臂发展的具体对策。属地管辖是基于对不同法域的尊重，两岸各自对其辖区内信托机构与信托业务进行有效监管；所谓长臂发展，是指法的域外适用问题，即针对特定情形，允许对方事务性规则在本地区适用，以实现金融监管的无缝链接和全面覆盖。