三、对毛泽东刑法思想及其实践的分析与中国刑法现代化建设
毛泽东是一位伟人。他以政治家、思想家的敏锐目光观察刑事法律，从而提出了许多宝贵的思想、原则、制度、方法和方针政策，对新中国刑事立法和司法实践产生了深刻而久远的影响，且已渗透到刑事法律领域的各个层面。然而，在以往的研究中，我国刑法学界很少触及这方面，似乎形成一种怪象，令人生疑。现在世界各国都程度不等地致力于本国刑法现代化，我国也奋力追赶现代化潮流。然而，欲想加速中国刑法现代化进程及其效果，在理论与实践上回避毛泽东刑法思想及其实践，则是不可能的，效果也不会好。毛泽东刑法思想及其实践有其前提、精华和局限性，与中国刑法现代化关系甚密，从这个意义上说，研究毛泽东刑法思想及其实践与中国刑法现代化关系，无不具有重大理论价值和现实意义。
（一）毛泽东刑法思想及其实践的前提、基础和出发点
毛泽东是新中国的缔造者和领导者，在建国之初，十分重视法制建设，主张立法治国。其集中表现就是他的“废除伪宪法”“废除伪法统”和“废除国民党六法全书与确立解放区的司法原则的指示”
。毛泽东说“法律这个东西，没有也不行，但我们有我们这一套”。毛泽东所说的“我们这一套”，就是总结革命和建设经验，创立符合中国国情和需要的革命法制。这种新法制，既不是生搬硬套外国的，也不能随意粗制滥造，而是“本国经验与外国经验的结合”。1962年，毛泽东还说：“不仅刑法要，民法也需要，现在是无法无天。没有法律不行，刑法、民法一定要搞。不仅要制定法律，还要编选案例”。他要求领导干部“学点法学”，并主张实事求是，依法公开审判，追赃定案，认为这是“共产党人统治国家的一次很好学习，对全党全国人民都有很大意义”。1965年，毛泽东仍然过问“刑法、民法、诉讼法搞了没有？”，由于其后他发动“文化大革命”的失误和林彪、江青反革命集团的捣乱破坏，在其有生之年终未能使这些基本大法面世。
由上可见，毛泽东从马克思主义法学思想和观点出发，蔑视和批判国民党“六法全书”和资产阶级法律的反人民本质，主张通过总结革命和建设经验的途径，从实际出发，创立符合中国国情和需要的革命法制，并在建国之初亲自领导大规模的立法活动，使诸如《婚姻法》《土地改革法》《惩治反革命条例》《惩治贪污条例》，乃至1954年的第一部宪法等重要法律法规纷纷诞生与颁布，从而初创了共和国的法治局面，为全国人民和民主人士所称誉。总之，治国需要法律，没有法律不行，这是毛泽东力主制定刑法、民法等国家基本法律思想的基础、前提和出发点。离开这一点研究和评价毛泽东刑法思想及其实践，则有可能陷入歧途。
至于有人说，毛泽东“没有法制思想”, “只讲人治，不要法治”, “一直搞的是人治，没有搞过法制”, “对社会主义法制建设没有贡献，只有消极影响”，等等。这既不完全符合事实，也不客观全面。研究和评价毛泽东刑法思想及其实践，否定了不该否定的某些富有生命的重要思想，这不是盲目，就是一种幼稚或偏见。
（二）毛泽东刑法思想及其实践闪耀现代刑法思想的精华
毛泽东刑法思想丰富、深邃，涉面广泛，限于篇幅，仅就其精要和核心部分，展示如下：
1．关于立法指导思想
现代刑法的指导思想，有三种情况：其一是客观主义刑法思想，即定罪量刑时以行为为核心；其二是主观主义刑法思想，即定罪量刑时以行为人为核心；其三是主、客观相结合的刑法思想，即定罪量刑时既考虑行为又考虑行为人。在此需要说明的是，第三种情况里的“主、客观结合”的“结合”，并非半斤八两，而是基于国情和理论着眼点的不同，也是各有所侧重的。那么我国刑法的指导思想是什么呢？毛泽东曾经说：“应该坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子，非此不足以保卫抗日的革命势力。但是决不可多杀人，决不可牵涉到任何无辜的分子。对于反动派中的动摇分子和胁从分子，应有宽大的处理”。毛泽东继续说：“锄奸运动应注意区别首要与胁从，自觉的与被骗的，坚决分子与动摇分子，分别处理，前者从重，后者从轻，并注意争取后者使之回心向善，决不可一例看待”。他强调指出：“在这个问题上，必须实行镇压与宽大相结合的政策，即首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖的政策，不可偏废”。新中国成立之后，在许多重大问题上他都直接指导司法实践，使这一思想得到进一步丰富和发展，其已涵盖了许多生动具体内容，即首恶者必办，胁从者不问；坦白从宽，抗拒从严；立功折罪，立大功受奖，等。这说明，毛泽东主张对待犯罪（包括他所说的敌我矛盾性质的严重犯罪）实行惩办与宽大处理，对待犯罪人坚持分析与区别对待，这无疑是正确的，也与上述现代刑法思想（第三种情况）相吻合，故为我国刑法立法所采纳，并尊为指导思想。换句话说，我国1979年刑法和1997年两部刑法都是毛泽东这种指导思想的产物。
根据毛泽东的上述刑法指导思想和我国1997年刑法的规定，司法机关在定罪量刑时，在充分考虑犯罪行为的基础上，也要相当地注意行为人本身主观的情况，即使是犯了严重罪行的犯罪分子，也不可一概盲目严惩，而应当多做分析与区别，尽可能地挽救一切可能挽救的人，化消极因素为积极因素，为社会生财增益。无论从理论还是实践上说，如果没有区别，刑法就会丧失活力而蜕变成为一根僵硬的“恶棍”，使人“敬而远之”。
2．关于刑法本质、功能和目的思想
毛泽东说：“军队、警察、法庭等项国家机器，是阶级压迫阶级的工具，对于敌对的阶级，它是压迫的工具，它是暴力并不是什么 ‘仁慈的东西”。在毛泽东看来社会矛盾分为敌我与人民内部两类性质不同的矛盾，而刑法作为阶级压迫和斗争的工具，则主要是对付敌我矛盾性质的犯罪。他说：“镇反是一场伟大的斗争，这件事做好了，政权才能巩固”。又说“为了维护社会秩序和广大人民利益，对于那些盗窃犯、诈骗犯、放火犯、流氓集团和各种严重破坏社会秩序的坏分子，也必须实行专政”,这同马克思“刑罚，不外是社会对付违反它的生存条件（不管这是些什么样的条件）的行为的一种自卫手段”的思想是一脉相承的。至于刑法的目的，毛泽东说：“六亿人民的大革命，不杀掉那些 ‘东霸天’、‘西霸天’，人民是不能起来的”，就“不能解放生产力，不能解放劳动人民”。在毛泽东看来，刑法无论是统治阶级作为巩固政权工具还是社会作为“自卫手段”，都是为了“解放劳动人民”和“解放生产力”的，这一点是非常闪闪发光的。
3．关于犯罪规格、标准和界定的思想
在共和国成立初期的镇压反革命过程中，毛泽东严肃指出：“这个工作要注意讲究规格，没有规格那是很危险的，要合乎标准才叫反革命。就是要搞真反革命，不要搞出假反革命来。要完全符合规格，货真价实，硬是真反革命，不要冤枉好人”。他指示“对镇压反革命分子，请注意打得稳、打得准、打得狼”, “轻罪重判不对，重罪轻判也不对”要“防止偏差，不要冤枉一个好人”。为此，他明确规定：“凡介乎在可捕可不捕之间的人，一定不要捕，如果捕了，就是犯错误；凡介乎在可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了，就是犯错误”。毛泽东虽然不是刑法理论家，但他这些思想对立法上规制犯罪构成、对刑法理论上研究犯罪构成，对司法实践中根据犯罪构成划分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪界限，都具有重要指导意义。尤其“二不”思想及其界限的制定，对人们试图建立罪刑模糊理论不无启迪作用。
毛泽东一贯强调实事求是，提出“有反必肃，有错必纠”的原则，要求“发现了错误，一定要纠正”和公开平反，并认为“这对健全我们的法制、正确处理反革命和其他犯罪分子会有所帮助”。毛泽东不仅这么说，而且也身体力行，还敬请全国民主人士参与监督，这对增强司法民主和透明度，确保司法公正和准确，改变司法机关“暗箱操作”等方面，都无疑具有改革意义和作用。
4．罪刑平等，重在治“干”的思想
从毛泽东主持制定1931年“宪法大纲”到1954年我国第一部宪法，都明确规定“公民在法律上一律平等”。毛泽东一贯严格要求共产党员和国家干部做遵纪守法的模范。1937年延安法院审判老红军、抗大六队队长黄克功杀人案件时，毛泽东在对法庭的复信中指出：“共产党和红军对于自己的党员和红军成员不能不执行比一般平民更加严格的纪律。如为赦免，便无以教育党，无以教育红军并无以教育做一个普通的人”。在新中国成立之后，毛泽东再三告诫干部“一定要守法，不要破坏革命的法制”，并指示“各级党委应有决心将为群众所痛恨的违法乱纪分子加以惩处和清除出党政组织，最严重者之处极刑，以平民愤并借以教育干部和人民群众”。在新中国成立之初，处决原天津地委负责人、大贪污犯刘青山、张子善就是毛泽东树立的典型范例，被人誉为新中国成立后的“第一刀”，其影响深刻而久远，为全国人民所叹服。毛泽东主张罪刑平等，反对特权，从严“治干”的思想和实践旨在着力解决反腐倡廉的主要矛盾，也确实收到了事半功倍的巨大效果，很值得发扬光大。我们认为，特权滋生腐败，腐败导致犯罪；严惩高级干部权力犯罪，在中国才有可能遏制与消除腐败。否则，扬汤止沸而沸不止。
5．关于“不废除死刑，坚持少杀”的思想
处在革命战争年代和建国之初阶级斗争尖锐时期的毛泽东主张“不废除死刑”“坚持少杀”并创立“死缓制度”等，这无疑是对国内国外政治斗争正反两个方面经验的正确总结，对动刑杀人实行节制，以期待天下长治久安。历史证明它是正确的，并产生了深刻久远的影响，为世界所瞩目。但从刑法思想上说，其更宝贵之处就在于毛泽东对犯罪极其严重并应判死刑的犯罪分子，仍然进行科学分析和严格区别，从中划分出必须立即执行的死刑犯与不必立即执行的“死缓”犯，并使死刑犯中占十分之八九的人，最终都保留下了一条命，也为社会保留了一大批创造财富的劳动力，这与现代刑法的谦抑、人道和经济性等要求是吻合的。毛泽东这种对严重犯罪进行科学分析与严格区别的思想及其实践，对立法上大力减少死刑条款，对司法机关在“严打”斗争中准确适用死刑，严格控制死刑执行面都有直接、重大指导意义。在当前的“严打”斗争中，不认真贯彻执行毛泽东“少杀”政策和“二不”指示的现象时有发生，个别地方和司法机关不是“缺乏”而是就根本对严重犯罪分子不做科学分析和严格区别，实行“一锅煮”，甚至个别司法人员还说“中国什么都缺，就是不缺少人”，对于“严打”中“可杀可不杀的杀”，把死刑执行的适用面扩大到极端程度，严重损害共产党管理国家的形象。“严打”斗争中杀掉一些罪行极其严重又不肯改悔的分子是必要的，但不可失控。当前在“严打”斗争中“杀人”失控现象在某些地方司法实践中的出现，最高司法机关负有不可推卸的责任，应当在全国范围内做出系统调查和研究，向全国人民如实公布死刑执行的数字，接受公众监督。要仿效毛泽东当年制定条件和采取有效措施正确处理死刑执行与扩大“死缓”面的做法和实践，争取“严打”斗争的好效果。鉴于当前司法水平的低下，建议将一切杀人权收回中央，由最高法院统管，以尽保障人权之责。
6．关于行刑思想
这主要涉及毛泽东“给出路”“劳动改造与教育感化相结合”的行刑思想。毛泽东认为无处不存在矛盾，无人不可分析，故主张人是可以改造的，犯罪分子也是可以并且能够改造好。他说“由于我们采取了正确的政策，现就有不少反革命被改造不反革命了，有些人还做了一些有益的事情”。毛泽东这种思想与列宁“改造可以改造好的人”的著名论断是一脉相承的。既然罪犯可以改造，就得给犯罪分子以“生活出路，使他们有自新的机会”, “让他们在劳动中改造自己，成为新人。他们如果不愿意劳动，人民的国家就强迫他们劳动”。当然，对罪犯的改造不同于常人，它是建立在惩罚和强制基础之上的，他们不得不接受改造，有一个由被迫到自愿改造的过程。但无论情况如何复杂，毛泽东始终都把生产劳动改造看成是罪犯“改造自新”，回归社会的有效途径。他甚至认为“劳动改造罪犯自新”这件工作做好了，就可以消灭剥削阶级，根除犯罪。为了达到这种好效果，毛泽东制定了“改造第一，生产第二”的劳动改造方针，并严肃地指出“把犯罪的人当做人，对他们有点希望，对他们有所帮助”，这就大大激发了罪犯改造热情，加之，我国的监狱革除旧“监狱就是惩罚”、“就是苦役”的恶习，把监狱办成了“学校、工厂或农场”并采取各种教育措施，灌输先进思想，促其思想斗争，改恶向善，从中形成一股改造的积极性和劲头，其改造自新成绩巨大辉煌，已为世界所瞩目。毛泽东这种“给出路”“把犯罪的人当做人”“劳动改造与教育感化相结合”的行刑思想，与古典刑事学派安·费尔巴哈的人本主义和贝卡利亚那种抽象人道主义相比，显然高远深刻得多，其不但闪烁着现代人尊人权思想的光辉，而且也展示了无产阶级解放全人类的广阔胸怀。
（三）对毛泽东刑法思想及其实践局限性的分析
毛泽东刑法思想及其实践，形成于革命战争年代和新中国成立初期阶级斗争还相当尖锐的历史时期，其基本观点与马克思主义理论一脉相承，强调犯罪是阶级社会的产物，是危害统治关系及其秩序的，是阶级斗争的表现或反映，无产阶级专政是打击消灭犯罪的工具。毛泽东对马克思主义犯罪观的发展，还在于将社会矛盾划分为两类，其一是敌我性质的矛盾，另一是人民内部性质的矛盾。刑法是解决敌我性质矛盾犯罪的专政工具，而对人民内部矛盾性质的犯罪则是教育辅助手段。总之，刑法之于犯罪，总是跟着政治斗争走，在很大程度上把刑法弄成了政治刑法，这就形成理论与实践的局限性。这种局限性，在剥削阶级作为一个阶级被消灭，阶级斗争不再是社会主要矛盾情况下，在我国由传统计划经济向市场经济过渡，并且初建市场经济体制的情况下，就更凸现出来了，有碍于我国市场经济建设和刑法现代化，故对毛泽东刑法思想及其实践的局限性不可忽视。
1．治国靠政策还是靠法律
诚如前述，毛泽东在新中国成立初期初创依法治国的新局面，这是应当充分肯定的。但毛泽东也善于分析形势，制定政策，以此来调节社会各方关系。政策虽也是治国工具，但弹性大，摆动幅度也大，往往带有浓厚“人治”色彩，妨害“法治”事业。如何把政策与法律协调或统一起来，正确的做法应当是把成熟的政策通过国家立法机关及时地转换成法律，通过法律的实施实现政策的贯彻。为此之需，这就要求在建国初期初创法治局面的基础上，继续前进，逐步健全法制，加大立法，普及法律，实行民主，把国家推入“法治”轨道，步入世界“法治国家”的行列。但由于毛泽东的偏忽，政策在治国上始终占上风，造成“法治”运行中断，不但他期待刑法、民法等基本大法迟迟没有出台，就连他亲手制定颁布的我国第一部宪法以及其他重要法律法规也被“文化大革命”所推翻，造成无法无天的大混乱，刑法成为某些人手中滥杀无辜的血腥工具，祸及全国，危害极端严重。历史证明，刑法这把“双刃剑”，要真正成为社会的“自卫手段”和公民的“护身剑”，只有在国家步入法治（包括刑事法治）轨道，法律正常运作，才可能办到；否则，刑法这把“双刃剑”的高悬，始终都是危险的。
2．刑法是专政、惩罚工具还是社会关系“调节器”
刑法作为体现统治阶级意志的法律，对那些“蔑视社会秩序最明显最极端的表现的犯罪行为”实行刑罚制裁，甚至最严厉制裁，以防止统治秩序的崩溃，这是刑法阶级本质使然，从这个意义上说，毛泽东关于刑法是“专政工具”、是“惩罚犯罪武器”的论述是正确的，是马克思主义的。我们不但应予充分肯定，而且在阶级斗争虽然不是当今社会主要矛盾情况下，仍要发挥刑法专政、惩罚功能，以打击危害国家安全犯罪和其他严重刑事犯罪。但是，刑法毕竟是法律，并且同其他法律一样，肩负着维护和调节一定社会关系的重任。由于刑法是“其他一切法律的制裁力量”和后盾，其维护和调整社会关系的面更大，涉及经济基础到上层建筑各领域，成为社会秩序和各社会主体利益的一大“调节器”。尤其在市场经济条件下，社会关系繁多复杂，并且处在一个运动不断变化的过程之中，而立足于这个现实社会的人，是各种社会关系的主体，也需要而且也必须在这种不断运动变化中调整自己的行为，作为人们行为规则之一的刑事立法为顺应这种情况也要不失时机地进行自我“调整”，该立“禁”的要立，该解“禁”的要解，引导人们走正路，从而建立起确定的新的社会秩序。在这种新秩序中，应使各合法主体各得其所，利益彼此相顾，统治阶级只是其中平等的一员，不得特殊，凌驾其上，这样才可能促成传统的“政治刑法”向“市民刑法”的过渡或转变，从而形成名副其实的民主刑法，使公众亲近而不是疏远，敬重信仰而不是恐怖害怕。当然，刑法是统治阶级以国家名义制定颁布的，但只有当它维护着代表社会前进方向力量的利益和最广大人民利益时，其所制定颁布的刑法才能与时俱进，才可能成为先进社会关系的“调节器”和维护者。否则，将是起倒退或破坏作用的“恶法”。
3．死刑是可存还是可废
毛泽东“不废除死刑”的主张，在阶级存在的社会，尤其革命战争年代和阶级斗争还相当尖锐的新中国成立初期，是正确的，应当充分肯定。因为革命本身就是“以暴制暴”的暴力行为，非此不能夺取和巩固政权，维护社会秩序和广大群众安宁。但时代在变化，历史在前进，我国已初建并发展市场经济，要求调动各市场主体的热情和积极性，大力发展社会生产力，迅速增加社会财富，以改善人民的物质生活条件和促进社会精神文明。在我国社会经济和社会文明发展的这一和平建设的历史时期，仍然固守“不废除死刑”的观点与主张，这是否能站住脚？自贝卡利亚刑法理论和观点问世百年来，关于死刑存废问题就一直存在争论，而且当今世界也出现许多国家废除了死刑或“存挂”死刑的国家现象。尽管纷争者理由千万，但至关重要的一点就是如何看待或解决死刑与改善人际关系，增加社会财富，促进社会文明与繁荣这一重大关系问题。从社会经济学观点看问题，应该说犯罪分子杀害善良公民，就使社会减少了财富的创造者或劳动力；如果从报应刑法理论观点出发，叫杀人者抵命，国家再处决杀人犯，这就使社会又减少了创造财富的劳动力。无论是犯罪分子杀人还是杀人犯被杀，最终结果都在客观上给社会财富增加上造成“双损”，这与发展生产力、创造财富、改善人类物质文明和精神文明，是相矛盾的。历史证明，人杀人，毁灭生产劳动力，破坏生产，减少社会财富，使多数人陷入贫困（这只是原因之一而非全部，但也不能不作考虑），从而恶化人际关系，激化社会矛盾，发展成“蔑视社会秩序最明显最极端的表现的犯罪行为”，反过来又借助刑法力量来解决，弄得刑法不恶也恶。其实动刑杀人也未必能止罪（特别是严重的犯罪）。因为犯罪是社会诸多因素综合作用的产物，死刑预防犯罪能力十分有限。在中国这样一个以落后农业文化为背景的国度里，由于受“诸法合体，以刑为主”法律传统影响，总有人迷信刑法权能，把刑法的有限能力说成是无限力量，企图动刑克服一切社会丑恶现象，造成刑法立法死刑条款过多而脱离时代的严重情况。当前应当采取的刑事对策，首先是从立法上大幅度削减死刑条款，其次在经济犯罪领域废除死刑，再次是创造条件，逐步发展到全面废除死刑。这样说，并非对犯罪分子“仁慈”，而这是发展我国市场经济大势所趋和控制犯罪能力（手段）之强化；也不是说对受害人不伸张正义，因为惩罚犯罪本身就是伸张正义，但伸张正义也不等于死刑。覆水难收，从向前看的观点出发，给犯罪分子留下一条命，给他一个改造自新和为社会创造财富的机会，使他通过劳动或强制劳动，既改造自新又给社会创造财富，做出有益事情，以此回报社会和安抚受害家属和亲朋，也不损刑法公平、正义等价值。
4．刑法的实现是靠发动接二连三的“打击运动”还是靠公民对法律的“信念和信仰”
毛泽东刑法思想不仅具有强烈阶级性、求实性、群众性，而且具有极强的实践性。刑法的生命力就体现在它能在社会现实生活中得以公正执行。毛泽东重视刑法的贯彻，并身体力行，主张依靠群众与专门机关相结合，但他却多以群众运动方式来揭露和打击各类严重犯罪，这种作法和影响一直延续，诸如20世纪50年代的“镇反运动”、“三反五反”运动，80年代“从重从快”的“严打”斗争，90年代打击走私、毒品、黑社会势力的“专项斗争”等。这种集中打击对一时遏制某些严重犯罪之膨胀是有很大作用的，但难以防止某些偏差。基于“法是善良和公正的艺术”，是“最高的理性”，有人则说“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。这一句话的深层含义是说法律必经公民认识、体验、认同并对它有依归感，才能产生公民对法律的信仰、支持和献身，在这个基础上司法机关打击犯罪才能发挥巨大作用，社会才会长治久安；反之，没有得到公民信仰、支持和献身的法律，司法机关拿它作为打击犯罪的锐利武器，尽管非常投入，也难收到长效，甚至越打越“恶”，形成“恶性循环”。这个时候法律虽存，但形同虚设，起不到预防犯罪的作用，即所谓发生了法律“疲软”现象。考虑到这种情形，刑法打击犯罪的实现，与其接二连三地发动大规模的各种“打击运动”或“专项斗争”，倒不如在全国普法的基础上，继续努力，采取各种方式努力培养公民对刑法和其他法律的信念和信仰。法律信念和信仰一旦确立就能帮助人们自觉远离罪恶，走近善德，或帮助政府监督违法犯罪，维护公益与私益，形成守法、执法和护法的良好环境和气氛，使犯罪分子难有藏身或立足之地。
刑法打击犯罪的实现与收效，固然与司法机关的司法方式和技术有关，更与刑法本身的正确与完善也分不开。边沁曾经指出：“在一个法治政府之下，善良公民的座右铭是什么呢？那就是 ‘严格地服从，自由地批判”，并说“一种制度如果不受到批判，就无法得到改进”。。作为公民，既有守法义务，又拥有批评立法权利，通过批评促改进，刑法才有可能健全自身而得以全面贯彻，甚至得以发展而获得新的生机和机能。
（四）正确对待毛泽东刑法思想及其实践，大力推进中国刑法现代化
“现代化”是二战之后世界进入和平发展时期，人们为促进社会现代文明和发展而提出的一个带有全球性的重要话题。至于何为“现代化”，学者们做了苦心研究，但至今尚无统一定义和概念。我们认为，现代化就是意味着在科学技术尤其高新技术带动下，以经济发展为主要，带动社会生活各个方面全面协调发展的社会演进过程和变革状态。它是以资产阶级及其启蒙学家反对封建专制，解放生产力，建立工业社会文明，推进工业化的社会变革为起步，现经过几百年的曲折斗争和发展，使西方国家经过工业文明已发展到具有现代法治、高度民主的知识信息时代，社会相对富裕和文明，引人瞩目，而其他国家相继效法，从而在全球范围内掀起一股现代化的热潮。由此看来，现代化是人类社会告别以农业文化为背景的封建专制社会而向现代工业文明、高度民主乃至知识信息时代奔进的不断演进过程和不断变革状态，是一种永不满足的运动和发展。当然，这种不断演进的过程和不断变革的状态，是在理性指导之下进行的，应该是合理的，而合理的要义，就是合乎规律。这正如黑格尔所言：“合理性按其形式就是根据被思考的即普遍的规律和原则规定自己的行为”，而非违背规律的随心所欲，所以中国社会及其法律的现代化，在吸纳本民族优秀思想文化精华的基础上，只能沿着社会主义市场经济运作和发展规律前进。
从世界历史进程看，在现代化的征途上，西方各国是走在前边的，其他国家是后进的，尤其以农业文化为背景的国家掉队就更远了。这么说来，并不意味着现代化就是“西方化”。应该说，由于各个国家国情和民族文化传统不同，其现代化的实现也会出现各自不同的历史特点。纵观世界各国现代化进程及其历史经验，其共同的内容和标准，似乎有以下几点：（1）经济上的市场经济，公平竞争，反对垄断和不正当权力干预。（2）政治上的广泛民主，制约权力和清除寡头专制。（3）国家管理上的“法治”，反对“人治”，形成良好的法制环境和健全的体系。（4）文化上的教育普及和高新科技信息传播。（5）社会发展的开放、流动、福利和城市化程度高，等等。
在现代以市场经济体制为基础的社会，反映在作为意识形态的法律领域，并基于上层建筑反映又服务于经济基础的这一马克思主义原理，法律（包括刑法在内）追求的，就是自由、平等、公正、人权、正义和秩序等价值，并以尊重公益、私利、保障人权、维护秩序、扩大自由，制约权力等为己任，彻底改变法律（包括刑法）为维护统治关系和统治阶级利益服务而不当限制公民自由的单一机能，我们不忽视刑法的打击惩罚功能，但在市场经济条件下则要更多地着重发挥刑法的保护、促进和指导功能，全面实现刑法的价值。“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由”。“法律按其真正的含义而与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求人的正当利益”。
刑法作为社会法律大厦的基本支柱，伴随着社会及其法律的现代化，其任务、机能、构筑、目的、执行等方面都不可避免地要发生变革，这对我国刑法来说也许是历史性变革。我们认为这场刑法变革基本集中在刑法机能和目的方面。传统刑法把人当作手段而非目的，从来都是视刑法为统治阶级专政工具和社会进行“自卫手段”，其目的在于维护统治关系和统治秩序，而置犯罪分子合法权益于不顾；即使是一位善良无辜公民，其人身自由，人格尊严和宪法赋予各种权利有时候也保不住，被践踏，甚至成为国家滥用刑罚权和司法机关滥用司法权的“合法”牺牲品。正是基于这些严重情况和危险状态的存在，贝卡亚利指出：“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称并由法律规定的”。而冯·费而巴哈则更直截了当地在其教科书中写出“无法律则无刑罚，无犯罪则无刑罚，无法律规定的刑罚则无犯罪”这样一个经典公式，宣示罪刑法定原则，并使它普及和深入人心。由于罪刑法定原则在国家刑罚权与公民自由之间划定了一条鸿沟，限制国家刑罚权，扩大公民自由，确保人权，故被视为刑法现代化的重要标志。我国刑法顺应市场经济建设之需和不甘心被世界法律现代化潮流所淘汰，立法者大胆地在条文中集中而醒目地规定了罪刑法定、罪刑平等和罪刑均衡这三大基本原则，将我国刑法由落后“人治”传统推入现代“法治”轨道，是值得称誉的。
罪刑法定原则在抗制国家刑罚权的同时又充满了人文关怀。它被西方学者称誉为维护善良公民自由和罪犯合法权益的“大宪章”，且已走向了世界，为诸多有关人权的国际组织条约所接纳和弘扬。毛泽东是位伟大政治家，领导新中国建设，虽然对我国刑事法律有建树，但他基于犯罪本质是危害统治关系而刑罚是惩罚犯罪的专政工具的马克思主义观点，是不会也不可能提出或制定罪刑法定原则的。但是，他关于在跟反革命和其他刑事犯罪做斗争中“要讲究规格”, “要合乎标准”, “防止偏差，不要冤枉一个好人”; “如果发现了错误，一定要改正”和平反；和“把罪犯当做人，对他们要有点希望，对他们要有所帮助”，并通过劳动“改造自新，成为新人”等论述，却也毕竟闪耀着现代人权思想光辉，这对我们理解和贯彻罪刑法定原则无疑是有帮助的。当然，毛泽东在“文革”中的失误，在客观上出现一大批冤假错案，造成人权被践踏的严重后果，是应当批评或批判的。但这毕竟是他实践与理论所发生的矛盾，背离了自己正确理论而错误实践造成悲剧，但不可因此而否定他对人的关怀思想和他终生热爱、忠诚和代表最广大劳动人民利益的崇高品格。人为天地万物之间“最高价值”，人在有了自由和适当环境条件、机会情况下，是会创造出一切人间奇迹和财富的。即使是被剥夺自由的罪犯，只要行刑适当和感化，也会化废为用，为社会做出有益事情甚至贡献的。因此，应当把人置于法律（包括刑法）保护的中心和首位，立法和司法都应当以人为目的，把人视为目的而非工具。有鉴于此，在我国刑法罪刑法定原则基础上，在其总则中增设“人尊人权原则”，在分则中将“侵犯公民人身权利、民主权利罪”置于首章，以示公民人权至上，国家负有保障公民人权的首要义务和责任”，这对于克服中国几千年来根深蒂固“人治”思想和制度尤有重大现实意义。
刑法现代化，在保障公民人权的同时，也应具有国际品格和形象。这就是说，在经济全球化浪潮冲击之下，不能关住门搞现代化，必须打破既往的封闭状态和妄自尊大的孤傲习气，走向开放、交流和合作，面向世界。毛泽东高举反对霸权主义旗帜以维护中华民族尊严和国际地位是英明的，蔑视和批判国民党和资产阶级法律反人民本质而建立革命法制是卓越的；但不可否定一切，事物的多质及其混杂性，就是反动的其中也许有某些进步或可供利用的东西，只要科学分析和严格界定并善于吸纳各国各民族的优秀法律文化，才可能认识和洗刷自己身上落后的痕迹，才有可能提高自己国际品格和价值，从而为人类共同利益和安全发挥积极作用。现在，各国法律交流交往频繁，求同存异，扩大趋同面，已成为势不可挡的一股世界法律潮流。加之，我国加入世贸组织之后参与经济全球化，除提高我国产业国际竞争能力外，法律的国内、国际保护则不可缺少。有鉴于此情形的存在和日益发展之势，建议在罪刑法定原则基础上，增设“国际原则”，以便在全球范围内创造良好国际法制环境、条件和气氛。既要追究霸权主义制造的罪孽，也要惩罚恐怖主义实施的犯罪，二者不可偏废。否则，人类社会的安宁、繁荣和文明无从保障，罪刑平等在国际社会无从实现，有损于刑法在国际社会的尊严、公正和正义形象。
刑法现代化，是现代社会生产力发展的产物。反过来也可说，保护和促进社会现代生产力发展是刑法现代化又一重要标志。因此，刑法的现代化除在国内国际以保护人权为“最高价值”外，就要在发挥它惩罚犯罪能力的同时，着重要保护和促进生产力发展及其效率、效益的提高，这不但是市场经济效益原则的要求，而且非如此则不能摆脱政治刑法的羁绊。历史发展和社会文明进步的实践证明，是保护、促进生产力发展，改善劳动人民物质生活条件，还是阻碍、破坏生产力、制造贫困？则往往是专制、反动刑法与民主、进步刑法的分水岭。毛泽东强调“不杀掉那些 ‘东霸天’、‘西霸天’，人民是不能起来的”, “就不能解放生产力、不能解放劳动人民”的思想，不但是历史唯物主义的，而且指明我国刑法肩负着打击犯罪，保障人权和调整社会关系、促进生产力发展的双重任务。如果推翻国民党反动政权、成立中华人民共和国是我国生产力的第一次解放，那么改革开放、转变经济体制、建立和发展市场经济则是我国生产力的二次大解放，刑法只有保护和促进这种先进生产力发展，才能使自己先进起来，增强自己现代化的品格。江泽民说：“人类社会将要告别20世纪，迎来又一个千年纪元。在这个机遇与挑战并存时代，世界各国都十分重视发展经济，促进社会稳定，提高人民生活水平。如何用法律保障经济和社会健康发展，已成为世界各国面临的一个共同任务”。既然如此，作为国家基本大法之一的刑法，就应当当仁不让，通过犯罪化与非犯罪化的途径，不时调整市场经济运行中出现的新社会关系，为我国生产力发展不断开辟新天地。当前发展生产力的重点，对刑法而言，就是逐步缩小已经“膨大”起来的犯罪圈，扩大非罪范围，在更大范围内解放生产力，给市场主体留下广阔天地空间，充分调动其热情、才智和力量，把生产尽快搞上去；同时也要根据社会经济发展需要改革刑罚制度和方法，多多使用非刑罚方法，尤其对已判了刑的罪人，特别是经济犯罪人要充分利用缓刑、减刑、假释乃至“死缓”、大赦等刑罚制度，调动其改造自新积极性，使其通过生产劳动革除其犯罪本质，消除其罪根源，为社会增创财富，以此弥补犯罪给社会和受害人造成的损失。
最后，我们强调指出，刑法现代化及其进程，是建立在全体公民对刑法的信仰、支持和献身基础之上的。公众的现代法律意识和法律参与才是法律的汪洋大海，是它浮载着追击犯罪之舟舰冲浪前进的。但是，公民对刑法的信仰、支持和献身取决于刑法本身取信于民的程度。古代商鞅“立竿徒木”树立法律之信，对我们今天在全体公民心目中树立刑法良好形象仍不乏借鉴意义。刑法的生命就在于在现实生活中能被公正执行，而且这种公正应由程序上的公正落实到实体上的公正，做到两者和谐与统一。当前司法中的严重腐败和司法水平低下，致使公民对刑法“敬而远之”，成为刑法现代化障碍之一。这是有关当局应当下决心尽快解决的一个重要问题，否则将难以扭转法律（包括刑法）信誉之危机。
[载高铭暄、马克昌主编：《刑法热点疑难问题——中国刑法研究会2001年学术研讨会论文选集》，中国公安大学出版社，2002年。]