二、论市场经济与刑法观

市场经济是由一定社会商品交换关系发展而来，但又与它有质的区别。所谓市场经济，是指适应社会大生产和市场国际化需要，以市场和市场机制为基础配置资源，推动生产发展和经济繁荣的一种经济运动方式。所谓市场机制主要指竞争、价格、供求和风险等机制。正是这些机制与市场要素相互作用才推动了市场经济良好运行。而在市场经济运行过程中所产生的新型社会关系，包括产权、经营、交换、利益和监管等关系都受法律和刑法保护。因此，严重侵犯、损害和破坏市场经济关系、市场秩序和市场主体利益的违法行为，应构成犯罪而受到刑罚处罚。但这里涉及的犯罪与刑罚在很大程度上有别于传统刑法规范，它刺激、挑战和动摇着人们既往形成的刑法观念。

我国新刑法的颁布生效，标志着一个历史阶段的结束和一个新时期的肇始。但这种“结束”和“肇始”并非一刀裁出个齐整划一的鲜明界限，而仍然存留有新与旧、前与后的交错。处于此期间的人们，其一只脚还滞留在昨天，而另一只脚却跨向明天，耳朵里听到的是两种声音，前方是晨钟，背后是暮鼓。不时地提醒着人们尽快地清理自己的思想和理论，赶上时代的步伐，勇追世界潮流，汰旧荡陈，努力催生新理论的火花和闪光，推动我国刑事法律科学进步、发展和繁荣。从这个意义上说．应当回顾、反省和更新刑法观。

所谓刑法观，简而言之，是指对刑法的基本看法和态度。详说，则指对刑法的本质、功能、作用、价值取向以及刑事立法、刑事司法等诸多相关问题的基本看法和态度。刑法观在刑事领域活动中具有重要地位和作用，它对刑事立法、刑事司法、刑法规范、刑法功能和作用，刑法价值取向、刑法产生、发展和完善，以及刑法同其他部门法间的关系等一系列重要问题的观察、思考、解决以及利弊权衡、得失取舍，均有影响，甚至起制约和支配作用。诚如前述，我国当前正处在从计划经济体制向社会主义市场经济体制全面过渡的时期，社会经济结构及其制度发生或正在发生重大变革，社会充满生机，新事物层出不穷，与此相适应地要人们的刑法观也要随之调整和转变，淘汰旧观念，树立新观点。此一点不得不引起人们格外注意。马克思曾经指出：“随着经济基层的变更，全部庞大的上层建筑也或慢或快的发生变革”，又说：“一切发展，不管其内容如何，都可以看作一系列不同的发展阶段，它们以一个否定另一个的方式彼此联系着”。也就是说，伴随社会经济现象和其他社会现象的不断发展变化，在前个发展阶段上看来是合理存在着的事物，往往在各个发展阶段上有的就失去合理存在的理由或根据，而遂被新生事物所否定，形成否定之否定的生存和发展性状。在这种情况下，作为反映并依存于社会经济现象以及其他社会现象的刑法观，也不能不随之调整、转变和更新了。

研究由计划经济体制向社会主义市场经济体制转变时期的刑法观的调整、转变和更新问题，结合我国市场经济建设的实际情况，并借鉴其他国家建设和发展市场经济的历史经验，着重应形成以下几方面的观念：

（一）平等观

所谓平等，是指人们在社会上处于平等的地位，在政治、经济、文化等方面享有同等的权利。但应当指出，在不同的历史时期，有不同的平等观。针对封建王朝的专制和等级制度，中国农民起义曾提出“均贫富，等贵贱”的口号和主张，这实际上是在私有制基础上搞平均主义，是脱离社会发展规律的空想；18世纪法国资产阶级在推翻封建制度的过程中提出了“平等”口号，宣布在法律面前人人平等，这在当时无疑是具有进步意义和作用的；但随着时间的推移，这个口号和主张仅仅是口头上被承认了的，是形式上的，而在事实上“权力是不平等地分配和不平等地行使的。法律不得不反映并维持这种分配……理论上，普通人能够投票剥夺富人，但实际上他不能”；在社会主义社会，人民是国家的主人，在政治上处于平等地位，但在经济、生活水平上等方面仍然存在着相当大的差别，所谓经济上的各尽所能的平等义务和按劳分配的平等权利仍然是形式上的。马列主义认为，只有消灭私有制、阶级和阶级差别，才能实现真正的实质上的平等。尽管历史的进程遥远，但这并不妨碍人们对权利平等的追求和实现，即使是局部的或有条件的实现。

法律作为主体权利和利益保护者面目的出现，对主体权利平等更不能漠视。马克思主义者认为，最基本的社会关系是经济关系，而“每一个社会的经济关系首先是作为利益关系表现出来的”，而法则“是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”。这就是说，社会的经济关系首先表现为一种利益关系；这种利益关系成为法的内容和表现，为法律所承认。既然法律承认了人们的社会经济关系和利益关系，也就应当理所当然地承认人们为维护利益所需要的权利。事实上，一定的利益都借助法律表现为一定的权利，甚至可直截了当地说利益在法律上的表达也就是权利；如果利益不法律化为权利，则其就无安全可言。所以，权利和利益往往成为法律的核心内容和重要表现，而法律通过对人们权利与义务的不断调整来达到对利益的规制和保护。从这个意义上说，离开法律，主体的权利无从谈起，利益亦无法保障。但法律保护主体的权利贵在平等。不然的话，主体的利益会被人践踏、剥夺、划为乌有。可以说，实行市场经济，应当权利先行，权利到位，市场经济才能到位。现代各国立法上规定的法律面前人人平等，首先指的就是主体的权利平等。刑法参与市场经济关系的调整与保护，自然亦不能例外。

改革开放以来，我国的所有制结构发生了巨大变化，不仅有社会主义公有制经济（含国有经济和劳动群众集体经济），而且还有个体经济、私营经济和外资经济（含外国独资企业、中外合作企业、中外合资企业）。后者几种经济属于私有制或含有私有制成分的经济，与社会主义公有制经济并存。尽管他们彼此性质不同，在国民经济中的地位和作用不同，但却由于市场经济是一种横向经济体系，它们彼此在市场上是平等的。市场经济的平等，包括地位、权利、机会、利益、义务平等。但就刑法说，这种平等主要包括两层意思：其一，是权益的平等保护，另一是犯罪的平等打击。所谓权益的平等保护，是指任何合法权益受到了侵害，不论主体性质、地位和状况如何，面对统一的市场，都应受到法律和刑法的保护。具体包括：给主体参与经济活动的机会平等、给予竞争条件平等、对其财产所有权保护平等、让其享有的权利和承担的义务对等，等。平等对待、平等保护是市场经济公平竞争、高效率的前提和基础，也是市场经济赖以建立的一根重要支柱，因而也应成为市场经济体制下法律和刑法调整和保护的一项基本原则。与此要求相适应的是清理和取消各种名目繁多的不平等的特殊政策，就成为市场经济建设本身的题中应有之义。所谓犯罪的平等打击，是指任何人犯了罪，不论其出身地位如何，资格功绩如何，都应受到法律和刑罚的制裁，不允许逍遥法外，或凌驾法律之上。不这样做，就不能维护市场机制正常运转，不能维护市场经济秩序。对市场主体权益的平等保护和犯罪的平等打击的理解，不仅包括司法平等，而且包括立法平等。我们认为法律平等是带有层次性和阶梯性的。做到司法平等，即“凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待”，仅是形式上的平等得到维护，但这只是平等层次的下一层或平等阶梯的第一个梯级，而更高一层或更高梯级上的平等是立法上的平等，即“立法者被禁止在其立法中进行不合理的分类”。这种情况在我国1979年刑法典中出现过。其第125条规定“由于泄愤报复或者以其他方法破坏集体生产的”，应构成破坏集体生产罪。从现实发生的情况看，破坏生产的行为并非仅仅发生在国有经济和集体经济的单位中，而且在非公有制的生产单位也大量存在，法律却恩泽前者而不保护后者，对社会生产力的发展显然不利，类似这种不平等的立法保护，在今后应当予以防止。树立对一切合法财产所有权及其带来的一切合法利益实行平等保护的观念，使非公有制经济得到同样的刑法保护。这样说并不意味着否定法律的阶级性，因为界定立法中分类合理与否，是应当以时代进步精神的要求与社会发展的公共利益和需求为根本标准的。这个标准要求立法的内容与时俱进，全面推进生产发展，为全社会造福。我国新刑法典在维护原刑法贪污罪、非法所得罪名的同时，新增侵占罪和业务侵占罪两个罪名，以及把“破坏集体生产罪”修改为“破坏生产经营罪”，这不仅顺应了经济建设潮流，而且也加强了对个体经济、私营经济和外资经济的刑法保护，推进了立法平等。

（二）民主观

列宁指出：自由、平等和民主，实际上是“反映着商品生产关系的概念”。这就是说，自由、平等和民主，是市场经济形成和发展的要求。因此也成为法律和刑法调整和保护的重要原则。特别是我国有几千年封建社会的历史，缺乏民主和法制观念，现在建设社会主义市场经济就要认真建设民主和法制。只有这样，才能解决问题。可以说，没有民主，就没有我国的现代化和市场经济，因而也就没有社会主义。纵观各国民主政治和法律的精义，均在于在保障公民民主权利，这就更值得我们借鉴了。

由于我国长期实行高度集中的计划经济体制，基于国家本位为主以维护高度统一的国家意志为出发点，往往强调保护国家利益，而在一定程度上忽视保护个人利益。这种情况反映在刑事立法上，就造成对于公民的人身权利、特别是公民的民主权利保护不够现象的出现，应该设置的罪名而没有设置。在市场经济体制下，利益主体多元化，要求各主体（国家、法人、公民）权益界限明晰、有保障，不得侵犯，公民个人的权利和利益应予重视和保护的呼声日益强烈。如前所述，市场经济必然是权利经济，没有明晰的权利、利益界定和宣示，就不会有商品交换和市场交易。面对这种实情，法律和刑法的保护对象和面积必须做出积极地调整，以便创造一种比较宽松而又和谐的社会环境，推动市场经济顺利发展。可以说，1997年的我国新刑法典在这方面已迈出了决定性的一步，其具体表现在总则中明确规定罪刑法定原则，取消类推制度。按此立法精神，凡属法律无明文规定禁止的行为，应当视为合法行为，行为人不受法律和刑罚制裁，即所谓“法外无罪，法外无刑”。如果社会情况发生重大变化，某种行为需要犯罪化并予处罚时．则国家立法机关就随机应变地筹措对策，及时地修改和补充法律规定。这种因事随时修改和补充性的法律规定不得有溯及力。对于因实行罪刑法定原则，取消类推制度后所留下的空隙，司法机关也不得以其随意的扩张解释来乱加填补。须知，市场经济的建设和发展，要求给社会商品生产者、经营者以更大的自由活动“空间”。换一种角度观察，这可以说是市场经济对刑法干预的广度、深度和力度提出了新的要求和新的制约，至少不能像对待传统犯罪那样做。所以，罪刑法定原则的确立和贯彻落实，就充分体现了主权在民和人权保护思想，尽力满足市场经济对民主的渴求，向着民主、人道、进步、发展的方向推进。除刑法总则这一极端重要规定外，在分则中除保留已有的侵犯公民民主权利的罪名外，还新增诸如强迫劳动罪、暴力取证罪、打击报复会计、统计人员罪等，逐渐扩大对公民民主权利的具体保护。在我们充分肯定新刑法的民主精神时，也应当清醒地看到它在公民民主权利方面的调整和保护仍然是不够的，同市场经济为调动其主体积极参与市场竞争，充分发挥创造性，创造效益和利益最大化而所要求的民主尺度仍然有相当大的距离。为此建议立法上还应续增诸如侵犯公民的人格权、名誉权、隐私权、监督权、控告权、申诉权、劳动权、教育权以及言论、出版、集会、结社、游行、示威权等方面的犯罪，以便使宪法赋予公民的各项民主自由权利得到全面实现和保障。

还应强调指出，平等是民主的前提；没有平等，就没有民主的降生之机，更不可能进入和建成发达、繁荣的市场经济国度。

（三）公平观

市场经济的动力、活力和精髓在于它的自由竞争机制。正是这个自由竞争机制的正常运转和作用发挥，吸引并调动了各主体的积极性、创造性；开辟了多形式，多渠道、多途径吸纳组合多种生产要素达到最优最佳配制；凝聚起来的财力、智力把多种潜在的生产力特别是先进科技成果变成现实的生产力，从而实现了生产的高效率，带来了效益的极大化、消费享用的最大满足。然而，竞争必须是自由的和公平的。只有自由公平的竞争才能促进和保障短缺的资源向有效益或高效益的经营方面流转，促成资源最优化的组合和最合理的配置，实现效益最大化。由此可说，自由公平的竞争，是市场经济的灵魂和生命，与市场经济息息相关。没有自由、公平的竞争，市场经济将失去灵魂，生命就会告终。基于此，理所当然，自由公平的竞争也应当纳入法律和刑法的调整和保护范围，并形成一个保护原则。

诚如前述，由于市场经济固有的高效性和消极性，势必引发破坏市场自由、公平竞争违法犯罪的发生，其主要表现为不正当竞争和垄断。

何谓不正当竞争，学术界有不同的理解，概括说来有七种代表性的观点：第一种观点认为，不正当竞争是指企业、其他经济组织或个人违反国家法律和政策，违背市场规则和社会公共道德，在生产、服务、流通及其他经济活动领域内采取虚假、欺诈和损人利己等手段牟取不正当的经济利益，损害国家和他人利益，扰乱社会主义经济秩序的行为。第二种观点认为，不正当竞争是商业领域内所进行的侵犯他人正当权利的非法商事行为，是民法中的侵权行为在商法中的表现。第三种观点认为，不正当竞争是在工商业领域中为自己谋取有利的经营条件，损害其他经营者或者消费者利益的经营行为。第四种观点认为，不正当竞争有广义与狭义之分。广义的不正当竞争，泛指一切违反商业道德和善良风俗，特别是违反有关法律规定而从事商品生产、经营的行为。可以将其大致分为垄断行为、限制竞争行为和采用其他不正当手段进行商品竞争的行为。狭义的不正当竞争，主要包括以欺骗、强制、诋毁及窃用不正当手段进行竞争的行为。第五种观点认为，不正当竞争是指违背法律与道德，不按照价值规律和要求，以不正当手段与方式谋求经济效益的行为。第六种观点认为，凡属违背社会主义方向，妨碍社会主义协作，侵犯消费者利益，损害国家、社会和他人合法权益的竞争行为，是不正当竞争行为，应予禁止。第七种观点认为，不正当竞争既包括滥用经济优势地位，背离平等竞争原则的限制性商业活动，即垄断；又包括违反诚实信用原则的不道德的竞争行为。上述这诸多观点从不同角度来界定不正当竞争行为，是各有一定道理的，但我们认为不正当竞争，是指违反国家法律、法规和商业道德，采取欺诈、假冒、串通、强制、诋毁、窃取等不正当手段，追寻高额非法利润，损害他人利益，严重危害自由公平竞争关系的商事行为。其主要特点表现为：（1）它是商事经营行为；（2）是违反市场规则和商事道德的不法行为；（3）追求高额非法利润，损害他人利益的行为；（4）是涉面广，危害深的行为。不仅损害竞争对手，而且危害消费者、其他竞争对手和国家利益，甚至损害他国利益。其危害程度轻则可使竞争对手信誉扫地，难以维持；重则致其倒闭、破产，危及整个竞争机制，造成市场秩序混乱。根据我国《反不正当竞争法》并总结实践经验，这种行为在我国当前的表现，主要有：第一，商业贿赂。主要是以提供回扣以及巨奖、赠品等为手段进行购销的贿赂（或变相贿赂）竞争。第二，欺诈假冒。主要是以制假售假、假冒商标、制作虚假广告、仿冒他人商品标志等为手段进行骗取竞争。第三，冒用、假借。主要是指以著作权法以外的冒用、假借他人作品名称或形式上无独创性而有商业价值的符号化（文字）信息的转载使用为手段进行混淆竞争。第四，强迫交易。主要是以强买强卖、强迫他人服务、或强迫接受服务，或强行搭售商品等手段进行经济强制竞争。第五，竞价削价。主要是以抬价购进、削价顷销或以双重价格，变相加、压价格等手段进行不正当价格竞争。第六，串通约定。主要是以非法约定、协议、共谋或串通投票等手段进行勾结联合竞争。第七，诋毁、偷窃、收买。主要是以毁损商誉、商品或服务名声，窃取或泄露他人商业信息、秘密，勾引或收买竞争对手的雇员“跳槽”等为手段进行毁、窃、挖竞争。第八，权力行业封锁分割。主要是以行政权力干预下的地方封锁或经济优势下的行业分割为手段进行限制或取消竞争的竞争。前者故意对市场进行权力渗透和干预，形成超经济强制竞争；后者滥用经济优势，进行附条件交易竞争，等等。我国1997年刑法典除原有假冒商标而外，将其中危害严重或情节严重的制售伪劣商品、账外暗纳回扣或手续费的商业贿赂、虚假广告、串通投标、合同诈骗、强迫交易、窃取商业秘密、诋毁商誉（或商品名声）等行为已做了犯罪化，为维护自由公平竞争做出努力，但仍然不完善，在此建议立法上应配合我国价格法的出台，续增价格犯罪和暴利犯罪；增滥权干预破坏竞争犯罪等。

在反对不正当竞争的同时，不能不反对垄断。这是一个问题的两个方面。如前所述，市场经济的核心、灵魂和活力，则在于公平竞争。可以说，市场经济就是竞争经济。而垄断则是市场主体以单独或合谋的方式滥用其某种经济优势或者滥用行政权干预经济而带来的某种优势或便利，限制、支配他人的生产经营活动，破坏竞争规则，限制、妨碍竞争，进行旨在损害社会或他人利益，从中为自己牟取暴利或超级利润的一种排他商事活动行为。垄断与一般的不正当竞争、不公平交易不同。如果说一般的不正当竞争也是于经济竞争中形成的一种竞争行为，那么垄断则妨碍、限制、取消竞争，反对竞争，为害更烈。难怪有人这样说：“竞争者的 ‘敌人’是竞争对手，而竞争的敌人是垄断。有了垄断，也就没有了竞争。”此话虽然讲得通俗，但形象明确点出了垄断的基本特征。由此可见，垄断与一般的不正当竞争都是从不同的方面危害市场竞争和经济竞争的。而且它们之间又有某种割不断的联系，即不正当竞争导致垄断，垄断反过来又妨害竞争，产生或加剧不正当竞争。因此，为了市场经济的存在和发展，一般的不正当竞争和垄断都在应反之列。这一点在我国也不会是例外的。当前，我国市场经济初建，使经济建设上了快车道，给人们带来了喜悦，给社会生产发展带来了希望，但是地方封锁、部门分割、官批、官商等现象仍严重存在。可见，我国不仅有经济性垄断，也有行政性垄断，且后者为之更甚。它有时会直接导致经济垄断，或助长经济垄断蔓延。可以说在我国已经出现了某些垄断现象，诸如有的经济联合体擅自提高产品价格，或者进行倾销；有的企业彼此共谋成立价格协议；有的行业或部门成立限制产量和销量协议；有的企业、联合体或行业与行政、地方或部门串通勾结控制市场等，说明某些企业集团开始运用其经济优势或经济权势（经济力量+权力力量）进行垄断，妨害、限制或取消竞争。显然这些垄断还不像西方经济发达国家中的垄断那样强大，但也毕竟危害我国市场竞争。立法上应当防患于未然，或者应当把祸患消灭在萌芽状态，而不能等待到把猪养肥了再去动手宰杀，那样做代价会太大。我们认为，当前在我国反垄断不仅有现实性而且还有迫切性，不可等待。当然，反垄断也不能搞“一刀切”，对于那些关系到国计民生和国家独立安全的诸如煤气、天然气、自来水、铁路、电力、核材料、国防工业等部门实行垄断，则有利于公共事业发展和社会稳定，有利于国家独立和安全，当然也会有利于市场经济的客观发展，因而这种垄断是有益、有效和合理的，自然不应反对，即所谓对其“适用除外制度”；但对那些妨害、限制或取消竞争的垄断现象，则必须予以禁止，并于法律上加以明确规制。反垄断不仅要做分析，而且也要划清界限，应将垄断与企业规模经济和正当发展严格区别。须知，现代大型企业的发展具有历史的必然性。纵向联合和多样化经营是大型企业成长的有效途径和方式。中小企业联合保持经济的适度集中以取得规模经济效益就是一例。应当承认规模经济与垄断有某种内在的必然联系性，即规模经济往往带来垄断，但是不反垄断就不能保持市场经济的竞争活力，所以发展规模经济与反垄断是存在着某种矛盾性的。那么如何正确地处理好这种矛盾，其关键在于把握好二者间的有效界限。总之，垄断是经济竞争中出现的一种经济现象，也是一种不公平交易的行为，具有重要作用，即既有妨害、限制或取消竞争而危害市场经济发展的消极作用，也有产生和发展规模经济效益的效用，因此反垄断于法律上所禁止的只是不利于社会公共利益和国家的国防利益，或使正常的、公平的竞争无法进行的那种垄断；而在法律上应当予以“豁免”的只是有利于提高经济效益、形成规模经济、保持正常市场竞争的某些较为有益的垄断。对于垄断，不反不行，矫枉过正也不行，故应分析对待。对于进行行政、地区和部门垄断的单位和进行寡头勾结而垄断的个人，应予论罪，追究其经济、行政和刑事责任。为此，建议增设垄断罪。

（四）效益观

诚如前述，市场经济的正常运行能够促使生产效率得到最快地提高，使消费能够最有效地得到满足。如果说竞争是市场经济的核心、灵魂和活力，那么效益则是市场经济这枝盛开大花朵的丰硕果实，格外引人关注和瞩目。可以说竞争和效益都是市场经济的基本特征，也都是市场经济的梁柱，否则它构筑的人类社会经济繁荣、效益最大化这座“富丽堂皇大厦”将会倒塌。从这个意义上说，维护和发展市场经济不能不放眼于效益，特别是在我国讲究经济效益更具不寻常意义。

研究和实现市场经济效益遇到的难题，就是如何处理经济效率与分配公平的关系问题。究其实，经济效率是属于资源配置的市场经济运行问题，其着力于通过解决如何提高社会生产效率效益问题，来增加社会整体的和一定市场主体的物质财富；而分配公平属于维护社会秩序和稳定的社会运行问题，其着力通过解决如何保障公民的权益、维护公平问题，来实现社会公正、安稳和有序前进。由于二者本质和侧重点上的差别，就在客观上形成一定矛盾性。那么，这两者能否得到协调或兼顾呢？学者们的意见是不一致的。美国经济学家阿瑟·奥肯在其《平等与效率》一书中指出：平等和效率之间存在着替代关系，两者不可兼得。社会面临的选择是，或者以效率为代价，得到稍多一点的平等，或以平等为代价，得到稍多一点的效率。这就是平等和效率的替换。奥肯的主张，必须给市场一定的位置，以保持效率；又必须给市场一定的约束，以保持平等。当平等和效率发生冲突时，为了效率可以牺牲一些平等，为了平等也可以牺牲一些效率。他不赞成把效率放在优先地位，也不赞成把平等放在优先地位，而是主张实行平等和效率的妥协。我们认为这样说是有道理的，但如何实现这二者间的妥协呢？有的学者认为，应“主要是考虑经济运行成本和社会环境稳定。当保持公平成本太高，我们就将优先考虑效率；如果对效率追求影响到社会稳定，那么就将优先考虑公平”。我们认为这种说法，说来说去还是没有摆脱阿瑟·奥肯的“替换”论的阴影，仍然模模糊糊。应当明确而直截了当地说，效率与公平既对立又统一，形成相辅相成关系，它们都反映了社会整体和一定社会主体的需要，都是历史的、具体的，并随着社会经济及政治等方面关系及其条件的变化又有所不同的侧重。这犹似人迈开双足走路，轮番协调迈进。从一定意义上说，社会的进步和发展就是在效率与公平的对立统一中实现的。尤其我们是社会主义国家，建设社会主义市场经济，而社会主义的本质则是解放生产力，发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，最终达到共同富裕。因此在效率与公平关系的处理上，应当以社会物质生产方式及其所产生的公共（共同）利益的需求和发展为轴，来不时地协调效率与公平这两只轮子的转动和前进，推动社会生产高速发展，创造出更多更好的物质财富，同时承认差别又缩小差别，使公民各自的消费得到最有效的满足。

新刑法从维护和发展我国市场经济效率效益出发，规制了诸如破坏生产经营罪、重大责任事故罪、玩忽职守罪、签订履行合同失职罪、生产销售伪劣农业生产资料罪，徇私舞弊造成破产、亏损罪等，无疑是正确的，但仍有漏洞，建议增设重大经济决策失职罪、重大生产经营决策失职罪、危害科技罪、挥霍浪费罪等。

（五）开放观

同传统计划经济相比较，市场经济具有开放的突出特点，故有人将市场经济称誉为“开放”经济。市场经济的开放性，表现在国内，要求建立全国贯通的统一大市场，反对地方封锁、部门分割；表现在国际上，要求打开国门，与世界接轨，使市场国际化，实行国内国外交流和合作，推动生产在更大范围内更大效益的出现，或催生、研制、组合新的生产力，实现更高效率、更大效益。

为维护市场经济的开放性，在刑法理论上除对地方保护主义外，还应加强对国际犯罪、具有涉外因素的国内犯罪，涉港、澳、台地区犯罪的研究，同时在立法上也应得到相应反映。其中，关于国际犯罪，涉及海盗罪、战争罪、贩卖妇女儿童罪、贩卖奴隶罪、妨害国交罪、走私毒品罪、劫持航空器罪等；具有涉外因素的国内犯罪，涉及外国人在中国犯罪问题和中国人在国内侵犯外国人利益的犯罪问题；涉港、澳、台地区犯罪，涉及大陆法律与港、澳、台地区法律冲突问题，也涉及回归后的“一国两制”条件下涉港、澳、台地区法律冲突问题。过去对这些问题研究不多不深，是受计划经济条件限制；现在随着开放和经济体制“转轨”，这些犯罪多起来了，需要人们做出大量深入研究，以便推动立法和司法前进。新刑法适应我国市场经济需要，扩大了我国刑法的域外管辖权。又增设普遍管辖原则，还具体规制出诸如劫持航空器罪，走私毒品罪、洗钱罪，组织、领导和参加恐怖活动组织罪等，使中国刑法走向世界，闪烁着现代国际社会的光和彩。面对外国人或中国人在中国领域外严重侵犯中国商标权、严重侵犯中国税收制度的犯罪，司法上应加强追诉和审判，切实维护国际市场秩序和国家经济利益。

（六）犯罪观

何谓犯罪，这在不同的时代的学派学说有着不同解释和说法。诸如，奴隶、封建社会通常把犯罪说成是对“神意”或“天命”的违反（实质是对“王命皇权”的造反）；进入工业化社会之后，西方国家学者一般认为犯罪是违反法律规定而应受刑罚处罚的行为。但这却被认为是形式概念，因为它只是强调了犯罪的法律特征而没有反映犯罪的社会属性。究其实，犯罪是伴随国家和法而来，并随其变化而变化，发展而发展的。所谓犯罪，在实质上都是掌握国家政权的统治者，通过国家立法把那些侵犯和危害其政权、国家安全、社会秩序、人伦道德和法律秩序等行为宣布为违法乃至犯罪，予以刑罚制裁，借以维护由其统治关系（主要经济关系）所决定的社会秩序和统治利益。所以，马克思一针见血地指出：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲产生的。相反地，犯罪和现行统治都产生于相同的条件”。这是马克思对犯罪的社会政治本质做出的一个法社会学的科学定义，指明不能把犯罪看成是单纯的对法和法律的违反或破坏，而更重要的它是个人反抗现存统治关系的斗争，或者如恩格斯所说，犯罪是“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现”。所以，在阶级、阶级矛盾和阶级斗争尖锐存在的特定社会，西方国家的一些学者把犯罪说成是违反法律而侵害国家、社会或个人法益或侵害国民利益或侵害社会福利等应处罚的可罚性行为，显然有掩盖或歪曲犯罪的实质或阶级性之嫌，受到马克思本人和马克思主义学者批判也就在所难免了。

马克思主义的传统犯罪观，是强调犯罪为阶级社会阶级压迫剥削和阶级斗争的产物，是危害统治关系及其统治秩序的，是阶级斗争的表现或反映。具体到社会主义国家来说，犯罪则直接危害国家政权、社会安全和社会秩序，危害人民群众生命、健康、财产等，视犯罪为敌人，因而无产阶级专政是打击消灭犯罪的工具。在我国，毛泽东对马克思主义犯罪观有所发展，他将社会矛盾划分为两类，其一是敌我矛盾，另一是人民内部矛盾。刑法是解决敌我矛盾性质犯罪的专政工具，而对人民内部矛盾性质的犯罪则是教育的辅助手段。总之，刑法之于犯罪，往往跟着政治斗争走，这在很大程度上把刑法弄成政治刑法，形成思想、理论和实践上的局限性。这种局限性，在剥削阶级作为一个阶级被消灭，阶级斗争不再是我国社会主要矛盾，但人际间依然充满利益冲突和矛盾的情况下；在我国社会由传统计划经济向市场经济过渡并初建市场经济体制、实行资源的市场配置和公平竞争的情况下，就更加凸现出来了，有碍于我国市场经济建设、社会和谐和刑法现代化，因而需要加以调整和改善。在现代社会，理论界的通说，都强调犯罪的社会危害性与犯罪的法律属性的统一，即“犯罪是危害社会并按照法律规定应受刑罚处罚的行为”，并且认为刑法现代化的重要标志之一就是实行罪刑法定原则，切实保障公民自由和人权。而犯罪则是严重危害我国市场经济关系以及由这种关系所决定的国家、社会和公民的利益，破坏社会和谐，而按照法律规定应当受到刑罚处罚的行为。其中以侵犯公民自由和人权尤为恶劣。由于人在市场经济关系中具有“最高价值”，因此应当把人置于法律（包括刑法）保护的中心和首位，立法和司法在观察、规制和打击犯罪时，应当以人为目的，而不可把人视为工具。与此相应地要树立公民人权至上，而国家负有保障公民人权的首要义务和责任的观念，把维护国家和社会利益与保障公民权益加以合理调节。在国家、社会、公民三者权益关系的调节中，公民权益则始终居首位和核心。至于，对待犯了罪、被判处刑罚而受刑的人，无论法律还是社会都不应当歧视，相反地对这些罪人应当如同毛泽东说的那样：“把犯罪的人，当作人，对他们有点希望，对他们有所帮助”。这样，只有这样才有利于化消极因素为积极因素，化废为用，从而为社会增益而减少损失，使之日趋和谐和繁荣。

（七）刑罚观

一部刑法主要由犯罪和刑罚构筑而成。应该说，是犯罪产生了刑罚；而刑罚是制裁犯罪的利器。所以，所谓刑罚，是指国家通过立法颁布的对犯罪人实行制裁的强制方法。较之其他一切法律的制裁方法，它虽然也有轻有重，但在整体上是十分严厉的。它不但可以剥夺犯罪人的政治权利、财产和人身自由，还可剥夺其生命，是最严厉的强制措施。从这个意义上说，刑罚是其他一切法律实施的坚强后盾和最后手段，是犯罪人不可逾越的“一堵大墙”；但这也是社会无奈的选择。

根据列宁“人的思想由现象到本质，由所谓初级本质到二级本质，这样不断加深下去，以至于无穷”的论说，刑罚既具有社会本质，也有法律属性。前者，诚如马克思说：“刑罚是社会对付违反它的生存条件（不管这是些什么样的条件）的行为的一种自卫手段”。这在阶级社会，它往往成为统治者用以维护其阶级利益和统治秩序而惩罚犯罪的政治工具；后者，指刑罚是具有剥夺性质的强制方法，是保护社会关系，调节主体利益，保障人权，维护社会秩序的一种法律手段。刑罚的这种多重本质，制约刑罚的性质、目的、内容、功能与效果，也是刑法学家深邃思考和争论最多的重要课题。

关于刑罚目的，不同学派有不同说法。在近代就有报应刑论、目的刑论和教育刑论之争。这些学说观点形成于不同历史条件下，也延续地生存到今天，可见各有其长，当然也存在某些不足。所以，对它们不可拿其中的一个来否定另一个，而应当结合实际综合用之。如何看待刑罚目的，也要把它同刑罚固有属性区别开来。我们认为，所谓刑罚目的，是通过刑罚适用所期望达到预防犯罪的社会效果。其内容主要是特殊预防（即通过适用刑罚使犯罪人不再犯罪）、一般预防（即通过对犯罪人适用刑罚向社会传递法律信息阻遏潜在犯罪发生，或将其化解于萌生状态）和鼓舞支持人民群众同犯罪做斗争，以收到预防犯罪更加广泛的良好社会效果。

至于刑罚目的能否实现，这在很大程度上取决于刑罚功能的正确发挥。而刑罚功能主要表现为：（1）对犯罪人的剥夺、限制、惩罚和感化改造功能。（2）对犯罪被害人的保护、安抚和补偿功能。（3）对社会上潜在犯罪的威慑、化解和挽救功能。（4）对广大社会公众同犯罪做斗争的鼓舞、支持和教育功能。在这里应强调指出，刑罚这些功能发挥得是否适当、到位和充分，它会给社会带来很大影响，或对社会产生相当大作用。这种影响和作用有正有负两个方面，往往反映出国家动刑的有效与失效、成功与失败，因而成为人们判断和评价国家刑罚价值取向的重要依据和尺度，进而决定采取支持还是反对态度。

为了正确和充分发挥刑罚功能，顺利实现刑罚目的，结合中华人民共和国60年来立法司法实践，并借鉴世界各国先进经验，在我国动刑过程中需要充分注意以下几个方面：

1．刑罚作为一种特别公共权力，既要为政治服务，也要为社会服务，而且在更多情况下要发挥“社会调节器”的作用，使刑罚的社会性得以进一步张扬，增强社会“卫士”的形象。

2．刑罚在预防和惩罚犯罪过程中，不仅具有严厉性，而更具普遍约束性。即列宁指出：“惩罚的警戒作用绝不是看惩罚的严厉与否，而是看有没有人漏网。重要的不是严惩罪行，而使所有一切罪案都真相大白”。如果刑罚不重视防微杜渐，小恶会变大恶，加之诸多犯罪分子漏网，这不但会给社会带来更大危险，而且在整体上会造成刑罚严而不厉的疲软，削弱其威慑力和预防能力。

3．刑罚作为阻遏犯罪的利器，既要有凌厉性，也要十分注意节省刑罚成本。刑罚凌厉或锐利性的形成和保持，在于严宽结合，互动有度，亦不冤错；刑罚成本的核心则是以最小的投入将犯罪最大控制在所能容忍的限度，实现刑罚资源最优最佳配置。为能如此，就要充分贯彻刑罚谦抑、补充和最后手段等原则。如果能使用非刑罚手段阻遏犯罪就无须动刑；如果能用财产刑、资格刑或轻缓刑制止犯罪就不必动用监禁刑等等，要切实讲究实效和增效，充分发挥各种刑罚方法和非刑罚方法的作用，切实克服唯监禁方可止罪或防再犯的片面性。

4．刑罚作为打击犯罪的强力手段，不但要快速及时，更要合法合理合情，旨在改造人性之恶，或者纠正行为之害。可以说，刑罚社会效果的大小在很大程度上在于来得快速及时，使犯罪人感到迅雷不及掩耳，不寒而栗，进而有所猛省。但这种快速及时并不等于惩罚过头而罪刑失衡。如果刑罚偏差很大，畸轻畸重，不但会造成犯罪人心理不平衡而产生抵制改造或侥幸之心，更会失去社会的同情和支持，使刑罚收效甚微。从这个意义上说，刑罚效果产生于罪犯的服判，心服口服，人性迁善；而社会上亦无话说，完全以法律之威德和人性情理之提升战而胜之，使古希腊先哲们有关“国家的一切刑罚措施都应引导人心走向善良，改变不义而恢复灵魂中的正义”之愿之说得以实现。

5．刑罚作为社会的“卫士”，既要发挥应有的最后手段性和补充性的作用，也要十分重视同其他法律制裁方法的衔接、协调和互动，形成预防和打击犯罪的诸法合力“共振”局面，使犯罪难以滋生和栖身，以削减乃至清除犯罪的社会基础和不良因素。

总之，在我国市场经济条件下，刑罚的目的和任务，就在于通过预防和打击犯罪来维护我国市场经济关系、社会主体利益，保障人权，维护社会秩序，促进生产力发展，在实现强国富民的斗争中发挥自己应有的作用。但刑罚也是一把双刃剑，使用正确会遏止犯罪而保护好人；使用不当，冤杀无辜而遗恨千古。这在古今都不乏其例。历史经验告诉人们，刑罚萌发于权力，形成于国家统治权，国家拥有刑罚权；但刑罚权的适用、谦抑与节制，往往是社会和谐、进步和文明的重要标志，格外引人关注。从这个意义上说，刑罚权的适用应当慎之又慎，并尽可能有所创新和前进，于当代开启盛世之风，为后代留下典范，使中华文明扬声振宇于海外，不愧为世界先进、文明和伟大之民族。

[本文是依据王昌学主编《市场经济犯罪纵横论》第1章第5节和第10章第5节节录、精减和增补的综合。]