二、理论框架（Bezugsrahmen）

对刑事法官形成判断的过程进行社会心理学解读的出发点是德国刑事诉讼程序中的两项规定：其一，根据《刑事诉讼法》第199条到第204条[1]，有管辖权的法院[2]要评价侦查程序中侦查机关收集的事实，评估之后审判程序的成功前景；其二，《刑事诉讼法》第261条提出要求，法庭作判决时只能以审判程序中呈现的信息为依据。在此我们不推敲这些条文背后立法者的考量，仅仅观察现实情况，就加工信息和作出决定的过程而言，德国刑事诉讼程序中负责裁判的职业法官在审判程序开始前会经历下列情形：（1）法官获知侦查案卷的内容；（2）法官知道，有义务追求和自己相同目标的另一个司法机关（Organ der Rechtspflege），即检察机关，认为案情已经得到充分澄清才会结束侦查以提起公诉；（3）法官自己评价侦查程序所得的信息，认为存在充分的犯罪嫌疑（开启审判程序）。如果立法者要求，审判长（verhandlungsführender Richter）应该在作为判决唯一基础的审判程序中客观中立地接受和加工所有提供给他的信息，那么这一要求与建立在深厚理论和实践基础上的、关于人类加工信息和作出决定行为的规律（Gesetzmäßigkeit）是明显对立的。为了预防在这点上可能的误解，需要说明，审判程序中“客观中立”的信息加工指的是，对被告不利的特征和有利特征（Merkmal）被法官感知和加工的可能性是相同的。一个例子是，当证人在审判程序中作出的证言与法官从侦查案卷中获知的证言之间存在明显矛盾时，无论涉及的是不利被告的证言或者有利的证言，法官都尝试通过朗读之前的询问证人笔录以唤醒其记忆（Vorhalt）[3]和对其进行询问来澄清这一矛盾。这种表现可以被认为是客观中立的。另一方面情况也可能是这样的，侦查案卷中已经对案情做了相对清晰和无矛盾的描述，法官也通过开启审判程序的裁定表明，在审判程序开始前的这个时间点上，他已经认为自己通过侦查案卷得知的案情有很大可能性是“真的”。当审判程序中法官接触到与案情有关的信息，但是这些信息与法官对于案情已经抱有的看法不一致，并且人们无法对这些信息进行客观检验，只能选择相信或者不信，那么法官会以与自己事先怀有的看法一致的方式评价这些（矛盾）信息。比如，他会认为这些信息是无关的或者不可信，也就是低估其中真相的含量（Wahrheitsgehalt），这样的做法不符合客观中立的要求。这种预测至少可以由社会心理学领域的“认知失调理论”（Theorie der kognitiven Dissonanz）推导出。

简短来说认知失调理论源自如下假设，即人们致力于实现自身认知系统的平衡，组成这一系统的认知可以是态度、意见、信息等。各项认知或者在内容上互有关联，或者彼此无关。为了更好地对此进行说明，举一个社会心理学家Frey提出的例子：“认知‘我抽烟’和‘抽烟致癌’之间是有关联的，而‘我抽烟’和‘我男朋友喜欢黄色’之间没有关联”。[4]根据这一理论，当互有关联的两项认知中的一项会导向另一项的对立面时，认知失调就出现了。上文提及的例子中就存在认知失调，因为“抽烟致癌”这一认知其实应该导致不抽烟的结果。失调又产生了改变这种不平衡状态的动力，也就是减少不协调的程度，为此人们可能采取不同的策略，比如加上新的协调的认知或者减去不协调的认知（如排除，遗忘）。在抽烟者的例子里，一种可能的策略是有意掩饰吸烟带来的危害。做决定时，如果作出某个选择后出现了新信息，而新信息显示已经作出的决定是不正确的，就会出现失调。这种情况下会出现如下过程：作出决定前，判断者会评价所有信息，以保障在这些知识的基础上作出尽可能好的选择，也就是说，决定前已经形成了关于将要评判的对象的假设，且这一假设会由于决定的作出被强化——判断者相信，他作出的选择（即他在此情形下偏好的假设）很有可能是正确的。判断者后来接触到的信息可能与他偏好的假设相符（协调信息）也可能不符（不协调信息），那么为了建立认知平衡状态，他会高估协调信息正确的可能性，低估不协调信息正确的可能性。这种在文献中被称为惯性效应（Inertia-Effekt）的倾向可以被大量心理学研究证明（如Kozielecki,1966; Pitz, Downing＆Reinhold,1967）。[5]对认知失调理论的基本思想此处只做粗略探讨[6]，运用其分析德国刑事法官的处境则可以预期：中间程序里刑事法官评价侦查程序中收集的材料，判断是否存在充分嫌疑，也就是说他要判断在稍后的审判程序中是否有很大可能性证明被告有罪。做这一判断时他必须考虑，被起诉案件的案情是否已经得到了充分调查。因此开启审判程序的决定意味着，在暂时的犯罪评估（Tatbewertung）中，法官根据侦查结果认为，如果不出现新的有利被告的信息的话，之后很有可能作出有罪判决。可以把这一决定看作法官内心已经形成了被告有罪的强假设。如果审判程序中证人作出的证言会引起对被告有罪的怀疑（与开启审判程序的决定不协调的信息），这一证言倾向于被低估，而强化法官有罪假设的证言（协调信息）则倾向于被高估。这种心理活动当然是无意识中进行的，其对证言的高估和低估会通过不同方式展现出来：比如对于可信度的不同评价，给予不同程度的关注或者搜寻支持自己先前判断的信息时的不同需求。[7]决定性的是，审判程序前就存在的有罪预测由于减少失调的过程在审判程序中被进一步强化，作出“存疑时有利被告人”（in dubio pro reo）决定的裁量空间相比不经过预先评价程序直接进行审判程序的情况来得小。

根据概念驱动的信息加工理论（Theorie konzeptgesteuerter Informationsverarbeitung）也能推导出关于结果的类似预测。有必要在此提及这一理论是因为它提示人们，法律政策讨论中提出的改革建议，即审判长仍能获知案卷信息，但不能决定是否开启审判程序，并不是获得理性判决的有效方法。这一理论主要建立在英国记忆心理学家Bartlett的研究基础上，他发现，记忆在一定程度上具有主动建构性。[8]就像新的心理学研究成果——主要来自美国[9]——揭示的那样，情景信息（Kontextinformation）对于理解文本有着决定性的意义，给定信息中的因素激活了记忆中的一般知识贮存（Wissenbestände），这些贮存与给定信息相结合，才使给定信息可以被理解。Bransford和McCarrell用以下例子来说明这一过程：如果人们读到这样一个句子“干草堆是重要的，因为布会裂开”，他们很可能不知该怎么理解这一信息；如果这句话是“干草堆是重要的，因为降落伞的布会裂开”，情况就完全不同了。通过激活记忆中关于降落伞功能的已有知识，这个句子获得了意义并且可以被理解了。社会心理学家Schwarz在一篇有关不同概念驱动理论的文章中写到（其中也提到了上文有关降落伞的例子），在阅读可以理解的句子时，人们会得出超越事实上给出信息的结论，比如“降落伞在空中裂开了，降落伞上有人，这个人在干草堆上着陆了等等”（Schwarz,1984）。[10]此处对这个例子进行详细探讨，是因为它表明，在法官作出判决的过程中，对审判程序中信息的理解和解读是如何受到是否存在以及存在何种前知识（Vorkenntnisse）[11]的影响的。当然不能就此断言，不知道案卷内容时法官会因为缺乏情景信息而无法理解审判程序的内容，然而不能否认的是，与法官依靠侦查案卷为审判程序做准备的情形相比，此时对审判程序中呈现的重要信息的解读会完全不同。也就是说，即使在德国刑事诉讼程序中从法官手中拿走开启审判程序与否的决定权，也会因为法官仍知道（通常非常不利被告人的）侦查案卷的内容，而导致在审判程序最后作出“存疑时有利被告人”决定的裁量空间相比法官根本不知道案卷信息时要小。

在此需要指出一点，这在至今进行的法律政策讨论中完全被忽视了。检察官和法官在侦查程序和中间程序中都要作出建立在预测基础上的决定：根据德国《刑事诉讼法》第170条第1款[12]，检察官提起公诉的前提是侦查活动已经提供了这么做的充分理由（Anlaß）；根据《刑事诉讼法》第203条，只有存在充分犯罪嫌疑时法院才能开启审判程序。检察官知道，另一个主管机关，即有管辖权的法院，会再一次检验自己作出的预测——因此不能排除，当手头上的证据中还存在相当多矛盾，这些矛盾又指向对嫌疑人罪责的怀疑时，他也会提起公诉。检察官的起诉书中，这种矛盾或者“侦查工作的漏洞”不会受到特别强调，反而案情中对嫌疑人不利的特征通常会被描述成统一、融洽的（in sich geschlossen）。因此，尽管法官承担着审判程序的责任，事实上必须适用更严格的标准评价侦查结果，他阅读起诉书时仍然不会意识到侦查工作中的缺陷，还会在做自己的预测与决定时主要以检察官的决定为导向。由于上述减少失调过程和建构记忆过程的作用，只要这些问题不是太严重也未被特别提及，审判程序中法官也不会意识到这些缺陷和漏洞。如果这一猜测是正确的，那么可以预期，若检察官处在审判长的地位上，他评价审判程序时会采取批判性明显更强的立场，因为他们更容易识别出“被掩盖的不和谐”——他们应该会比刑事法官更常依据“存疑时有利被告人”做无罪判决。

因此，作为中间结论我们认定，从心理学角度来看，审前程序具有的意义比至今法律政策讨论中认为的要大得多。

目前为止本文还没有对开头提到的争论发表意见，即法官应该以哪种形式参与审判程序才能保障最佳的信息加工，也就是说，法官到底应该像英美刑事诉讼程序中那样更多地扮演“消极的倾听者”，还是应该像德国刑事诉讼程序中那样获得更多权力，以积极的方式引导程序进行。在这种情况下，可以从心理学视角由一般假设出发——在询问证人等场合中更高的活跃程度会伴随更高的关注度，更高的关注度又会导致信息被更好地记忆。由此可以得出结论，给予法官更多参与权力的设计（Konzeption）通常会导向“更客观”的信息加工。就此而言，德国刑事诉讼程序的设计优于英美刑事诉讼程序。但这一预测的有效性是受到限制的，其适用条件是审判程序要在法官不知道案卷内容的前提下进行。如果知道案卷内容，就会出现上文所述的信息失真；当法官具备广泛的参与权力时，这种失真甚至可能加剧：法官根据案卷信息建立了被告很可能有罪的前假设（Vor-Hypothese），在其影响下，法官的注意力会被引向某些在他看来对假设至关重要的事件上。此外，不同于彼此间地位相当的其他诉讼参与人，法官具备的主导地位使他能够在诸如询问证人等场合中更强有力地将支持自己前假设的观点作为程序的主题。

现在再次回顾在法律政策讨论中作为极端形式出现的两种设计，即德国和英美的刑事诉讼程序，可以确定，根据有关的（社会）心理学理论，这两种设计都不能保证“客观中立”的信息加工：最佳的情形——至少优于上述两种设计——是法官拥有广泛的参与权力，但不具备源于侦查案卷的前知识。为了检验这一论点我们进行了下文描述的实验。

在对此进行详细探讨之前，还应该简短地提到本项研究的一个“副产品”。本研究还试图获得对法官量刑（Sanktionsherstellung）更确切的认识。这一想法来源于我们稍早一些的研究[13]，其中通过案卷分析可以证明法官处理大众犯罪（Massendelikt）[14]如酒后驾驶（《德国刑法典》第316条）时有层次地缩减立法者规定的刑罚幅度（Strafrahmen）：第一次缩减的原因在于，法官量刑时非常严格地以法院辖区内广泛使用的“价目单”（Taxenpapier）为蓝本，其中记录了通常判决的刑罚梯度，即针对何种情况在何种幅度内量刑。[15]第二次缩减产生于填充根据“价目单”确定的“价格区间”（Ausfüllung des Taxenrahmens）也就是最终完成针对个案的量刑时，所有法官一致地以某一个特征（血液中的酒精含量水平）为导向。根据这一结果我们推测，法官在没有把握作出决定时会以类似角色承担者（vergleichbarer Rollenträger）的行为为导向。这一预测至少能由起源于Festinger的社会比较理论（Theorie der sozialen Vergleichsprozesse）推导出。[16]这一理论的主要假设认为，人们能利用的客观的和非社会的评价方法越少，他们就会越多地通过与他人比较来评判自己的观点和能力。这一情况在我们的研究中出现了，因为研究中使用的案件是实践中很少出现的。由于这个原因我们可以预期，受试者在量刑时会有很大的不确定感，并因此主要以预先给定的虚构的量刑尺度为导向。

[1] 这7个条文规定了法院裁定开启审判程序的过程，包括检察官向有管辖权的法院提交包含开启审判程序申请的起诉书和案卷；审判长就起诉书通知被告人，询问被告是否要申请调取证据或者提出异议；法院还可以命令调取个别证据（einzelne Beweiserhebungen），与诉讼参与人探讨程序状况（Stand des Verfahrens）以便为后续的刑事协商做准备；最后法院作出开启或者不开启审判程序的裁定。其中第200条和第201条在2009年根据《受害人权利改革法》（Opferrechtsreformgesetz）做过修改，分别增加了公诉书中为保护证人可简化甚至省略其住址信息和据申请向作为附带起诉人的受害人寄送公诉书的规定。第202a条为2009年依据《刑事程序中的协商规定》（Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren）新增，认可了法官与诉讼参与人探讨程序状况以促成刑事协商的做法，但要求对其内容记录在案。“刑事协商”一词及相关法律的译法来自李昌盛：《德国刑事协商制度研究》，载《现代法学》2011年第6期。——译者注

[2] 根据德国《刑事诉讼法》第199条，由对审判程序有管辖权的法院作出是否开启审判程序的裁定。当然作出裁定的其实是法院内部的审判组织，如果存在多个同类审判组织（比如多个大刑事庭），那么会根据工作分配计划决定哪个审判组织管辖中间程序。《刑事诉讼法》第207条规定，开启审判程序的裁定中必须说明之后由哪个审判组织进行审判。从立法上看，自从1924年立法者出于节约诉讼成本的考虑删除了《德国刑事诉讼法》第23条第3款，即对参与中间程序的法官参与审判程序的限制，由同一审判组织负责中间程序和审判程序就已经没有法律上的障碍了。Stuckenberg, C-F. , Kommentierung zu Vor § 198 StPO. In:Löwe/Rosenberg, Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Band 5（§ § 151—212b StPO）,26. Aufl. , Berlin 2008, Vor § 198 Rn. 19．虽然实务上会根据工作分配计划决定由哪个审判组织负责审判程序，所以理论上存在由不同的审判组织负责这两个程序阶段的可能（Paeffgen, H-U. , Kommentierung zu § 207 StPO. In:J. Wolter（Hrsg.）, Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung mit GVG und EMRK, Band IV（§ § 198—246 StPO）,4. Aufl. , Köln 2011, § 207 Rn. 8.），但实际上根据工作计划分配的对审判程序的管辖权通常总是与决定是否开启审判程序的管辖权一致。所以与其说第199条中的“法院”指的是组织意义上的整个法院，不如说它指的是之后会实际负责个案审判的法院中的具体审判组织。Stuckenberg, C-F. , Kommentierung zu § 199 StPO. In:Löwe/Rosenberg, Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Band 5（§ § 151—212b StPO）,26. Aufl. , Berlin 2008, § 199 Rn. 3．需要注意的是，德语中的法官（Richter）一般指的是职业法官，提到参审法官（Schöffe）时会明确指出其非职业性，如Laienricher和ehrenamtlicher Richter，可直译为外行法官和名誉法官。根据《法院组织法》第30条第2款、第76条第1款、第122条第2款，是否开启审判程序的决定由职业法官作出，参审法官并不参与。所以准确地说，决定开启审判程序和参与审判程序的职业法官基本是同一些人。德国理论界和实务界针对这一情况的批评持续至今，如Traut, M. , Nickolaus, C. , Ist es（wieder）Zeit für eine Trennung zwischen Eröffnungs-und Tatsachenrichter? , StraFo 2012,51—58．这构成了本项实验研究的背景。——译者注

[3] 参见Ganter, A. , Kommentierung zu § 249 StPO. In:J. P. Graf（Hrsg.）, Beck'scher Online-Kommentar Strafprozessordnung, Ed.15, München 2012, § 249 Rn. 27ff. Eisenberg, U. , Beweisrecht der StPO,6. Aufl. , München 2008, Rn. 868ff. ——译者注。

[4] Frey, D. ＆Benning, E. , Dissonanz. In:D. Frey＆S. Greif（Hrsg.）, Sozialpsychologie—Ein Handbuch in Schlüsselbegriffen. München:Urban ＆ Schwarzenberg,1983.

[5] Kozielecki, J. , The Mechanism of Self-Confirmation of Hypothesis in a Probabilistic Situation. International Congress of Psychology, Symposium 25:Heuristic Processes of Thinking, Moscow, 1966. Pitz, G. F. , Downing, L. ＆ Reinhold, H. , Sequential Effects in the Revision of Subjective Probabilities. Canad. Journ. Psychol. ,1967,21,381—393.

[6] 详细描述可以从下列文献中找到：Festinger, L. , A Theory of Cognitive Dissonance. Stanford, Calif. :Stanford Univ. Press,1957. Irle, M. , Lehrbuch der Sozialpsychologie, Göttingen 1975. Frey, D. , Die Theorie der kognitiven Dissonanz. In:D. Frey（Hrsg.）, Kognitive Theorien der Sozialpsychologie. Bern:Huber,1978.

[7] 对此许乃曼教授举了两个例子：如果不利被告的证人说看到被告在案发现场，法官可能不会对其进行更深入的询问，但如果有利证人作证当时看到被告在另一个地方出现，法官就可能会追问其视力、当时的光线、两人所处的位置等等。或者当不利证人作证案发当天在下雨时，法官会直接认可，而面对有利证人的同样说法，法官可能调取气象记录来验证其真假。——译者注

[8] Bartlett, F. C. , Remembering:A study in experimental and social psychology. London:Cambridge University Press,1932.

[9] 例如，Bransford, J. D. ＆McCarrell, N. S. , A sketch of a cognitive approach to comprehension. In:W. Weiner ＆ D. S. Palermo（Eds.）, Cognition and the symbolic processes. Hillsdale, N. J. :Erlbaum,1975. Wyer, R. S. ＆ Srull, T. K. , The processing of social stimulus information:A conceptual integration. In:R. Hastie, T. M. Ostrom, E. B. Ebbeson, R. S. Wyer, D. L. Hamilton ＆D. E. Carlston（Eds.）, Person memory. Hillsdale, New Jersey:Erlbaum,1980.

[10] Schwarz, N. , Theorien konzeptgesteuerter Informationsverarbeitung in der Sozialpsychologie. In:D. Frey ＆ M. Irle（Hrsg.）, Theorienperspektiven der Sozialpsychologie. Bern:Huber,1984.

[11] 即审判程序前法官通过阅卷获得的关于案件的知识。——译者注

[12] 德国《刑事诉讼法》第170条第1款规定，若侦查为提起公诉提供了充分理由，则检察机关通过向有管辖权的法院递交起诉书来提起公诉。——译者注

[13] Schünemann, B. , Geisler, W. , Hassemer, R. , Hoffmann, G. , Pfirrmann, T. , Einige empirische Ergebnisse zum Unterschied zwischen der Herstellung und der Darstellung richterlicher Sanktionsentscheidungen. Bericht aus dem SFB 24 der Universität Mannheim,1982. Und unter dem gleichen Titel R. Hassemer, MSchrKrim 1983, S. 26ff. . Schünemann, B. , Bandilla, W. , Bauer, G. , Geisler, W. , Groß, V. , Hassemer, R. , Art und Gewicht der Bestimmungsgründe richterlicher Sanktionsentscheidungen bei Straftaten nach § 316 StGB. Bericht aus dem SFB 24 der Universität Mannheim,1983.

[14] 又作Massenkriminalität或Alltagskriminalität，是一个学界尚有争议的概念，指的是统计上人们经常犯的罪，大多数为轻微犯罪，如盗窃，轻微故意伤害等。Wirth, I.（Hrsg.）, Kriminalistik-Lexikon,4. Aufl. , Heidelberg 2011, , S.383. ——译者注

[15] 在根据Schünemann教授1982年主持的实证研究撰写的论文中，Hassemer教授给出了一个“价目单”的例子：对一般酒后驾驶，即初犯且没有其他加重情节的，建议判处30到40天的日罚金或者吊销驾照1年；如果属于再犯，那判处较长的自由刑且不能缓期执行，加上吊销驾照3到5年。Hassemer, R. , Einige empirische Ergebnisse zum Unterschied zwischen der Herstellung und der Darstellung richterlicher Sanktionsentscheidungen, MschrKrim 1983, S. 26ff.（30）. ——译者注

[16] Festinger, L. , A Theory of Social Comparison Processes. Hum. Rel. ,1954, VII,117—140．可参见〔美〕S. E. Taylor等：《社会心理学（第十版）》，谢晓菲等译，北京大学出版社2004年版，第125—128页。——译者注