第四节
“辨认和控制能力”是否等同于“责任能力”
一、“责任能力”的性质
法学界对责任能力的性质有不同看法。旧派认为，责任能力的本质是有责行为能力、意思能力或犯罪能力，也即行为人能够认识其行为的价值或行为的是非善恶，因而持有这种观点的法学家认为责任能力是辨别是非善恶的能力（辨认能力），或者说是意思能力。因此，认为责任能力的判断依据是辨认能力。
新派认为，责任能力是刑罚适应能力。行为人并不能自由地决定自己的意志，犯罪是人的素质与环境的产物。刑法的机能是针对犯罪人将来再犯罪的可能性进行社会性防卫。无论是有能力之人还是无能力之人，就其行为对社会应负的责任而言，在事实上并没有区别，只是法律因对象不同而采取不同的处罚方式。对于具有能力的人，科处通常的刑罚，便足以实现刑罚的目的，而对于精神异常的人和年幼者，因其不能适应刑罚而采取其他办法，并不是因为他们不应负责任。所以认为责任能力是刑罚适应能力，即被科处刑罚的一种资格。
我国有的刑法研究者主张“责任能力是犯罪能力与刑罚适应能力的统一”。持有这种观点的人认为，犯罪是适合科处刑罚的行为，责任能力可谓科处刑罚的前提能力，在此意义上，责任能力与刑罚适应能力具有内在的关联性。例如，刑法规定未满14岁的人无责任能力是一种不能反证的推定，但这并不意味着13周岁的人一律缺乏辨别是非善恶的能力，换言之，13周岁的人也可能具有责任能力，这意味着即使有犯罪能力也不一定成立犯罪，因此认为责任能力不只是犯罪能力，也包括刑罚适应能力。
以上是法学家们对责任能力界定的不同观点，不仅说明了法学界对责任能力的认识尚未统一，而且也反映了责任能力是一个复杂的法学问题，并非单纯用辨认和控制能力所能厘清的，因此，对于司法精神医学专业人员来说，实施责任能力评定确实是在班门弄斧。“责任能力”与“负责任”是两个完全不同的法律概念，责任能力是指行为人具有承担责任的资格，而是否负责任则是法官根据《刑法》第5条刑责罪相适应的原则来判定。因此，从理论上来说，司法鉴定意见只不过是作为法庭审判的证据之一，被鉴定人是否被定罪量刑，绝不单是由司法鉴定意见作决定，即使鉴定人作出无责任能力的鉴定意见，法庭仍可以考量犯罪情节轻重、对社会和受害人危害大小等因素，给被告人定罪量刑。然而，实际工作中，司法精神医学鉴定人实施了责任能力评定后，我国司法机关对鉴定意见的采信率极高（大部分地区的采信率高达95％以上，甚至100％），主要原因有以下几个方面：
第一，司法人员较之精神病鉴定专家而言，缺乏精神病学方面的专业知识和技能，客观上使法官们对鉴定意见存在着较大的依赖性；
第二，我国法庭审判向来比较重视科学证据，鉴定意见又被归类为科学证据，“科学”的名称使得许多司法人员（尤其是法官）误认为它天生就具有绝对的可靠性；
第三，司法体系中尚未建立起完备的鉴定意见采信规则，导致法官对鉴定意见的采信标准较模糊，而当前社会形势下，以法官为代表的司法人员承受着较多的社会压力，法官容易将鉴定意见作为转嫁案件矛盾和错案责任的工具，从而使法官在主观上更愿意采信鉴定意见。
由于上述原因和一些认识误区，一旦司法精神医学鉴定人作出了“责任能力”的鉴定意见，实际上就等于作了是否要“负责任”的判案工作，这是导致我国近些年来对一些杀害多人的重大凶杀案件，明知有精神问题却不敢启动司法鉴定程序的重要原因之一。我们从事司法精神医学的专业人员必须认识到这个问题的严重性。
二、评定“辨认和控制能力”与评定“责任能力”的差异
不少业内人士认为，实施辨认和控制能力鉴定就等于实施了责任能力鉴定，甚至把《刑法》第18条中“经法定程序鉴定确认”的“不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果”的条件直接理解为对责任能力的确认。按照法学专业的旧派观点，把辨认和控制能力鉴定与责任能力鉴定等同是有一定依据的，但如果按照新派观点就完全不能等同了，而且，实际鉴定的情况也有很大区别。
（一）分级和度量上的差异
深圳市精神卫生中心司法鉴定所从2006年始，不再受理刑事责任能力的委托鉴定事项，仅对辨认和控制能力作出司法精神医学分析和判断。对实施责任能力鉴定与辨控能力鉴定前后数年的案件进行回顾性比较分析和追踪调查发现，按照我国刑法的规定，刑事责任能力一般分为三级，即完全刑事责任能力、部分或限制刑事责任能力（未完全丧失辨认和控制能力的情形）和无责任能力（不能辨认和不能控制的情形）。而在实施辨认和控制能力的鉴定时，可以在三分法的基础上更加细化，如：除了上述三级之外，还可评定为辨认或控制能力显著受损（相当于大部分丧失）、辨认和控制能力有所受损（相当于小部分丧失）及辨认或控制能力稍有影响但无实质性损害等多种级别，甚至可以按照百分度来划分辨控能力的受损程度，从而更客观精确地为法庭提供对行为人定罪量刑的参考证据（详见第二十一章“司法心理测验”）。
（二）回归法庭裁决的自主性和灵活性
在对已经实施了司法精神鉴定的刑事案件追踪调查中发现，实施辨认和控制能力的鉴定之后，法庭对被告人定罪量刑更有自主权和灵活性。同样的鉴定意见对不同案件，法官将根据犯罪情节轻重、对社会和受害人危害大小等因素作出不同的判决，例如：
第一，某被鉴定人的司法鉴定意见为：“被鉴定人××诊断为精神发育迟滞（轻度），其智力缺陷程度对其实施此次作案时的辨认和控制能力稍有影响，但无实质性损害。”
法庭采信时在判决书中写道：“被告人××被诊断为‘精神发育迟滞（轻度），其智力缺陷程度对其实施此次作案时的辨认和控制能力稍有影响，但无实质性损害’，应当负刑事责任。”
第二，另一个被鉴定人的司法鉴定意见同样为：“被鉴定人××诊断为分裂型障碍，该障碍对其实施此次作案行为时的辨认和控制能力稍有影响，但无实质性损害。”
法庭采信时在判决书中写道：“被告人××被诊断为‘分裂型障碍，该疾病对其行为的辨认和控制能力稍有影响’，本院对其酌情予以从轻处罚。”
从以上法庭对司法鉴定人的采信情况可以看出，评定辨控能力与评定刑事责任能力是有相当大的差别的，当司法鉴定人仅对辨认和控制能力进行精神医学分析评定时，不仅回归了法官的自主裁量权，而且还有利于法官根据案件所涉及的法学、社会学和伦理学等诸多问题进行综合考量，增加了法官判案的灵活性，这种灵活性对社会的稳定与和谐是十分重要的。
曾有人士认为，给法官更多的自主权和裁量权会增加冤假错案的发生率，理由是法官有了更多的主观判案概率。其实，这种担心是不正确的，也不是司法精神医学工作者所要考虑的问题，因为这是国家赋予法官的权力，国家给了法官对违法犯罪案件的审判裁量权，法官也就承担了相应的社会责任。虽然不能完全否认存在极少数法官滥用职权的情况，但随着社会法制化的进程，尤其是2017年8月1日起实施《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》及对主审法官的追责制，将有力遏制冤假错案的发生率。审判一个涉及精神问题的案件决不单纯是一个司法精神鉴定的问题，而是需要考量具体案情、法律规定、社会影响、对受害者及其家属的危害程度等诸多问题，法庭虽然需要科学，但不是仅依赖于科学就能解决社会的安定与和谐问题，需要权衡社会的各种利弊。更何况司法精神医学的鉴定意见基本上是经验鉴定型意见，主要依赖于鉴定人的主观判断，其科学性也是有限的，至少可以说用科学的证据来证明司法精神医学鉴定意见具有科学性的方法是很有限的。因此，试想如果由鉴定人直接作出责任能力的结论，法官完全按照司法精神鉴定意见判案，难道真的会降低冤假错案的发生率吗？这显然是不成立的。
中国政法大学侯国云教授早在2005年第6期《中国人民公安大学学报》中指出：“辨认控制能力不等同于刑事责任能力，其理由是：辨认控制能力在刑法学体系中是作为犯罪构成的要素，它是在认定行为人构成犯罪之前就必须查明的内容；而刑事责任能力是在认定行为人构成犯罪并确定其应当承担刑事责任之后才需要查明的内容。辨认控制能力是一种行为能力，它的对象是‘自己的行为’，而刑事责任能力是承担行为后果的能力。把辨认控制能力界定为刑事责任能力是错误的。”
综上所述，评定辨认和控制能力与评定责任能力是有别的，两种评定方式所带来的结果也可能是大相径庭的，因此，司法精神医学鉴定人不宜将评定辨认和控制能力等同于评定责任能力。
（三）法学工作者对责任能力职权归属的论述
法学家对责任能力的职权归属问题早有论述，例如：
2006年8月7日《检察日报》曾登载检察官周丹的一篇文章，其中指出：“精神病人的刑事责任能力应由司法机关认定。认定刑事责任能力是司法机关在专家鉴定的基础上作出的一种法律推理，它的本质是司法权的具体应用。行为人刑事责任能力的认定权，只能由司法机关行使。”“司法机关应委托对行为人的精神状态进行鉴定，鉴定机构只是提供行为人是否患有精神疾病、患有何种精神疾病、在实施危害社会行为时是否正处于精神疾病的发病时期等事实的鉴定结论，为司法机关认定行为人是否具有刑事责任能力提供参考。”“鉴定结论并不能当然成为诉讼上的证据，它还需司法机关对鉴定结论的客观性、关联性、合法性进行核实。由鉴定机构行使认定权，一方面是医院越权行使司法权，是认定主体的不合法，另一方面可能造成刑事诉讼进程过分依赖鉴定结论，实际上剥夺了司法机关对证据材料的核实权。”
《中国司法鉴定》2012年第1期《基于鉴定人与司法人员职权划分的思考》一文指出：“在我国精神鉴定的评价范围不仅包括医学要件，也包括心理学法学要件。精神鉴定人通常直接对刑事责任能力作出评定，此做法既与理论上的观点不一致，也与刑事诉讼法的规定不相吻合。”
张明楷教授在《刑法学》中明确指出：“行为人是否患有精神病及精神病种类与程度，由精神病医学专家鉴定；行为人是否因为患有精神病而不能辨认或者不能控制自己的行为，应由司法人员判断。”“行为人是否具有责任能力，完全由精神病专家鉴定，即精神病鉴定专家直接得出有无责任能力的结论，这种做法严重违反《刑法》第18条的规定。”
从上述专家的论述中可以看出，法学界对司法精神医学鉴定人直接作出责任能力评定是持反对意见的，甚至认为属于法学领域的辨认和控制能力的判断也应当归属于司法人员，这是对司法精神医学鉴定人的明确警示，司法精神医学鉴定人应当重新审视自己的执业能力和执业范围。然而，至今有不少司法精神医学的鉴定人由于缺乏法学知识，在责任能力评定问题上仍存在一些误区。有的认为法官缺乏精神医学知识，不懂如何评判精神病人的责任能力，应当由法医精神病鉴定作出评判；有的认为，作出辨认和控制能力的评定实际上等于作出了责任能力的评定；还有的认为，三十多年来一直由司法精神医学的鉴定人作出刑事责任能力的判断，法官们已经形成“依赖综合征”，无法做到不委托责任能力的鉴定。然而，深圳市精神卫生中心司法鉴定所十多年未再受理“责任能力评定”的委托事项，严格按照《刑法》第18条的要求，只对被鉴定人是否患有精神病、是否因精神病而影响了辨认和控制作出司法精神医学评定，这种做法在司法机关中没有遇到任何阻力，至多只出具了十余份《关于辨控能力与责任能力关系的说明函》。这十多年的实践证明，这样做不但回归了司法机关的司法权，而且大大增加了社会和谐的因素。因此，无论从法学家的态度，还是司法精神医学专业的发展水平，从事本专业的任何成员都不宜再以“司法人员不懂得如何判定责任能力”而越权作出责任能力的鉴定意见。