第一节
辨认和控制能力鉴定的法律依据及其概念界定
一、法律规定与解读
本章所涉及的辨认和控制能力，系针对被处罚行为而言的，《民法总则》虽也涉及辨认能力，但并非针对被处罚行为，而是针对与公民的民事权利和民事义务有关的民事行为能力，因此，我国目前的法律中主要有三部法律涉及被处罚行为的辨认和控制能力。
（一）《刑法》
1．法律条文
《刑法》第18条前三款是关于精神病人对社会或他人造成危害结果的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”
2．解析
逐字逐句理解这三款法律条文，不难看出“经法定程序鉴定确认的”对象和内容应该是“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果”或“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人”，即鉴定确认被鉴定人是否为“精神病人”，以及在“造成危害结果”时是否“不能辨认或者不能控制自己行为”或“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力”，也就是说对犯罪嫌疑人或被告人所实施的司法精神鉴定内容应包括两方面：（1）确认被鉴定人是否为“精神病人”；（2）确认被鉴定人在“造成危害结果”时的“辨认与控制能力”是“完全丧失”还是“尚未完全丧失”。
被鉴定人是“不负刑事责任”，还是“应当负刑事责任”或“应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚”（犯罪嫌疑人或被告人是否承担法律责任及其责任大小），理应由法院作出判决。而“刑事责任能力”这一属于法学范畴的概念由于涉及“精神病人”的“辨认与控制能力”等司法精神医学问题，被作为一个纯医学技术性问题交给了司法精神医学的鉴定人。并且，由于司法精神医学工作者对《刑法》第18条中“经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”这句话的错误理解，即误以为是“法定程序鉴定确认刑事责任能力”等原因，长期以来造成由我国司法精神医学鉴定机构及其鉴定人直接对行为人的“刑事责任能力”作出鉴定意见的被动局面。
（二）《治安管理处罚法》
1．法律条文
《治安管理处罚法》是对依法不够刑事处罚的扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利和财产权利、妨害社会管理、具有社会危害性的行为进行治安管理处罚的法律。该法第13条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候违反治安管理的，应当给予处罚。”
2．解析
《治安管理处罚法》虽然只规定了“不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的，不予处罚”，未对尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人是否可以从轻或者减轻处罚的问题作出明确规定，但司法精神鉴定原则仍与刑事案件相同，将辨认和控制能力分为三级。然而，由于违反《治安管理处罚法》的案件后果并不严重，在鉴定实践中常尽可能作出“全”或“无”的评定意见，以便司法机关及时妥善处理此类案件。
（三）《行政处罚法》
1．法律条文
《行政处罚法》是为了保障和监督行政机关有效实施行政管理、维护公共利益和社会秩序，对违反行政管理秩序的行为进行处罚的法律。该法第26条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。”
2．解析
《行政处罚法》对精神病人的社会危害结果之规定与《治安管理处罚法》相同，仅提到二级划分，但也因为涉及辨认和控制能力问题，鉴定模式仍与刑事案件无异。然而，由于这类案件很少出现，且后果较违反《治安管理处罚法》更轻（如果被告人的行为触犯了《刑法》或《治安管理处罚法》，则不再属于《行政处罚法》的范畴），因而在鉴定此类案件时会更多地考虑如何方便行政机关处理。
以上三种法律都是司法人员的操作准则，并非针对司法精神鉴定的法律条款。然而，我国《刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第144条规定，“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”，因而，刑事案件中凡涉及“精神病人”这一“专门性问题”时，《刑法》第18条规定的“法定程序鉴定确认”的任务就自然被交到了司法精神医学鉴定人的手中，这也是多年来司法精神鉴定领域中对辨认和控制能力的鉴定以刑事案件居多的原因之一。
以上三种法律中，除《刑法》和《刑诉法》要求对案件中的专门性问题指派或聘请有专门知识的人进行鉴定外，其他两个法律对此类问题并无明确法律条文规定。但从法律公正的原则来说，当疑似精神障碍者违反《治安管理处罚法》和《行政处罚法》时，一般都会参照《刑诉法》的规则委托对行为人的辨认和控制能力作司法精神鉴定，以便帮助法庭判断行为人是否具有承担相应责任的能力。因而违反《治安管理处罚法》和《行政处罚法》时的辨认和控制能力鉴定不应当是“受处罚能力”，因为从字面意义上来看，“受处罚能力”易被理解为“接受处罚的能力”，这就如同“服刑能力”或过去的“服教能力”一样。因此，刑事责任能力是责任能力中最常见的一种，除此之外，在我国还有违反《治安管理处罚法》的责任能力及违反《行政处罚法》的责任能力，这些都属于责任能力的范畴。由于鉴定实践中涉及辨认和控制能力的案件多为刑事案件，本章节便以刑事案件中的辨认和控制能力鉴定为主线进行阐述。
二、辨认和控制能力的界定
严格按照《刑法》第18条的规定，对刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人的司法精神鉴定任务是鉴定是否为刑法所指精神病人和辨认或控制能力的受精神病症损害的程度，因而司法精神医学鉴定应围绕这两个问题进行。
（一）关于“精神病人”和“辨认能力”
关于“刑法所指精神病人”和“辨认能力”这两个概念及其内涵在第一章中已作了详细阐述，笔者认为“刑法所指精神病人应当是指不可抗力所导致的严重精神病患者”；而“辨认能力”应当是刑法所指的“行为人认识自己特定行为的内容、社会意义与结果的认识能力”，不应等同于实质性辨认能力（详见第一章内容）。
（二）关于控制能力
我国刑法对辨认能力与控制能力的要求是分开的，只要损害二者之一即可减轻或免除刑事处罚。因此，控制能力与辨认能力具有同等重要的地位。
1．法学定义
张明楷教授在《刑法学》中指出：“控制能力是行为人支配自己实施或者不实施特定行为的能力。”司法部下发的《精神障碍者刑事责任能力评定指南》（以下简称《指南》）中也指出：“控制能力是指行为人具备选择自己实施或不实施为刑法所禁止、所制裁的行为的能力，即具备决定自己是否以行为触犯刑法的能力。”
2．控制能力的内涵
临床精神医学认为，控制能力是受意志和情感活动影响的。然而，意志和情感活动又受认知功能（辨认）的制约，无论是鉴定实践还是理论研究均表明，在精神障碍者的涉罪行为中，控制能力几乎不能脱离辨认能力而独立存在，主要依据如下：
（1）鉴定实践证明：司法精神鉴定实践表明，影响控制能力的典型案例主要是心境障碍患者。例如：情感高涨者的行为鲁莽、不计后果往往是在其“自以为是，认为自己的行为不会有麻烦，即便有麻烦，也有能力解决”这类不合理认知基础上产生的，而非单纯的情感和意志活动；又如，抑郁症患者在抑郁情绪的影响下将自己最疼爱的孩子或亲人杀死后再自杀，这类人的他杀和自杀行为一般都是经过周密计划后实施的，难以发现他们有控制能力丧失的踪迹，而且他们之所以杀害自己的亲人，常常是受“自己死后，亲人会遭罪、受苦受难”的错误认知影响，也说明他们的涉案行为并非控制能力的问题，而是辨认能力使然。
（2）科学研究结果：国内外对辨认和控制能力或责任能力评估方法的多个研究结果几乎一致认为评定项目难以将控制能力与辨认能力截然分开。例如：谢斌、郑瞻培等研制的“暴力作案行为人刑事责任能力评定量表”中，“一贯品行”“脑器质性损害证据”“最近半年暴力攻击行为”“最近半年物质使用情况”“作案诱因与先兆”“对作案后果的认识”“自我保护行为”七个用于反映“控制能力”的条目无一不受辨认能力的影响，且很难理解这些条款与控制能力的对应关系；又如：李毅、胡峰等研制的“辨认和控制能力精神医学评定量表”中“自知力损害”“智能障碍”“精神功能状况”“不良行为模式”“作案前诱因与先兆”“预谋与准备过程”“作案行为调适与应变”“自我保护”“对作案行为违法后果的认识”等反映“控制能力”的条目也无一不与辨认能力有关。因此，控制能力削弱或丧失是否可以独立存在，并因此而减免责任是值得深入探讨和研究的问题。美国等发达国家的研究认为“控制能力”缺乏衡量标准，故于1984年出台的美国《联邦精神错乱辩护改革法》中删除了“控制能力”的辩护法则，也禁止联邦法庭使用“冲动控制障碍检测”（Irresistible Impulse Test）方法作出评价。
前已述及，心境障碍中的躁狂发作与抑郁发作者的涉案行为均非单纯的控制能力问题，而是与辨认能力不可分割的。“冲动性人格障碍”通常认为有单纯的控制障碍，这类人的涉案行为往往急速、剧烈，似有控制能力的问题，但人格障碍是在长期生活经历中形成的，并非不可抗力所导致，而是与个体的自我放纵等心理社会因素有关，因而按照公平的伦理原则，这类人本不应属于《刑法》第18条所指的精神病人。并且，这类人的控制能力也并非达到了精神病理性损害的程度，往往是因为他们的行为比一般人冲动，就从“有病推定”的角度考虑其控制能力削弱的问题，这种理由并不充分。因为人们很难界定哪些冲动是可以控制的，哪些是不能控制的，即便正常人的作案行为也多有一时冲动而酿成严重后果的情形，因而冲动并不能与刑法所指的控制能力削弱画等号。人类社会要求每一个人都要控制自己的不良冲动，否则就应受法律的惩罚。无论是哪一个国家，制定法律的目的都是为了对其中一部分对自身行为不加约束和控制的社会成员进行制裁，因而要求每一个社会成员都要控制自己的行为，无一例外。因此，控制能力可否单纯作为刑事责任能力的评价指标值得商榷。