第一节
股份有限公司的设立

股份有限公司的设立，是公司发起人依照法定条件和程序，通过完成公司设立行为取得股份有限公司法人资格的过程。

一、股份有限公司设立的意义及方式

（一）股份有限公司设立的意义

股份有限公司设立的重要意义在于，它使公司依法成立，取得了法人资格，成为独立的法律主体。通过公司的设立行为，公司具备了股份有限公司应当具备的条件，即形成了公司的符合法律规定的资本，有了进行独立经营、独立承担责任的物质条件；制定了公司章程，为公司的组织和活动提供了基本准则；产生了体现公司意志、代表公司对外进行经营活动的法人机关。设立行为还使公司依法履行了公司的登记手续。公司设立行为结束，标志着股份有限公司依法成立，成为独立的享受民事权利、承担民事义务的主体。

（二）股份有限公司设立的方式

股份有限公司设立有两种方式：发起设立和募集设立。发起设立，是指公司发行的股份由发起人全部认足，而不再向社会公众公开募集，一次确定股东。这种设立方式中，发起人认足的资本数额就是公司进行设立登记时的注册资本总额，如果以后发行新股，则需进行资本额的变更登记。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。采用这种设立方式，需对外募足股份，还需要召集创立大会，设立程序较发起设立复杂。公司法对这两种设立方式都予以承认。

二、股份有限公司设立的条件

新《公司法》第77条规定：“设立股份有限公司，应当具备下列条件：（一）发起人符合法定人数；（二）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（六）有公司住所。”其中，“股份发行、筹办事项符合法律规定”主要针对设立行为和程序的要求，下文详述。“有公司住所”是一切企业的必要条件。这里主要就股份有限公司的发起人、资本额和章程这三个公司核心要素作一解读。关于股份有限公司的组织机构，本章第二节至第五节有详细介绍。

（一）股份有限公司的发起人

1．发起人的概念

发起人就是订立发起人协议，提出公司申请，认购公司股份，并对公司设立承担责任的人。他们是进行公司设立活动的人，有认购公司股份的义务，在公司成立后即成为公司的第一批股东。也有国家更重视在公司章程上签字盖章，规定凡在公司章程上签字盖章的人即为发起人。

2．发起人的资格

发起人需要具备一定的资格，这是保证公司能顺利设立以及设立后能够正常运营的必然要求。发起人必须具有行为能力，无行为能力者或限制行为能力者不能作为发起人。《公司法》对发起人资格限制的明确规定，是公司的发起人须半数以上在中国境内有住所。除此之外，《公司法》没有对股份有限公司发起人的身份作特殊限制，自然人或法人则在所不问。

3．发起人的数额

各国法律都规定了发起人的最低人数，如英国、法国、日本规定为7人，德国规定为5人，挪威、瑞典规定为3人，美国各州规定不同，大多规定为3人以上。我国台湾地区也规定为7人。这样规定，是公司作为法人组织体的联合性质所要求的，也有利于在股份公司里建立以利益多元化为基础的相互监督机制。新《公司法》在特别强调设立股份公司发起人符合法定人数的基础上，更将发起人最低人数由原来要求的5人修改为2人，并且增加了上限为200人。

4．发起人的义务和责任

公司的设立主要依靠发起人的活动和努力，发起人必然享受一定权利。然而法律更注重的是，他们也应承担较重的义务和责任，主要体现在以下方面：（1）股份有限公司的发起人承办公司筹办事务，应当签订发起人协议，以明确各自在公司设立过程中的权利和义务，并依法认足其应认购的股份：发起设立的情况下，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份。一次缴纳的，应缴纳全部出资；分期缴纳的，应缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。募集设立时，全体发起人要认购不少于公司股份35％的股份。如果发起人没有按上述要求缴纳出资，应当承担违约责任。（2）股份有限公司成立后，未缴足按照公司章程的规定应当缴足的出资的，应当补缴，并且由其他发起人承担连带责任。如果发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，交付该出资的发起人应当补足其差额；其他发起人承担连带责任。这是发起人的资本充实责任，也是新《公司法》在股份有限公司设立部分的重要补充。它明确了出资不足情况下发起人的责任，其中，对其他发起人的连带责任的确认是一大突破。（3）公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；对认股人已缴纳的股款，发起人负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。（4）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

（二）股份有限公司的资本额

公司资本是公司独立进行经营活动、独立承担民事责任的物质基础。

1．公司资本的数额（公司注册资本的最低限额）

对股份有限公司的资本制度，新《公司法》采取的是折衷授权资本制。新《公司法》第81条分别对采取发起设立和募集设立的股份有限公司作出规定：（1）股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20％，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。（2）股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

这一部分，是新《公司法》十分重要的一处修改，可以看出，如此立法的目的在于鼓励投资创业，促进经济发展和扩大就业。具体来说，原先以募集方式设立的股份有限公司注册资本的最低限额除法律、行政法规有较高规定的外，定在1000万元，这次降低为原来的一半。以发起设立方式设立股份有限公司的出资方式是新增内容，修改幅度更大，在强制规定首期出资不低于20％的前提下，允许发起人分期缴纳出资，充分表现出新《公司法》灵活的一面。

2．公司资本的形式（发起人出资的形式）

由于发起人以外的股东的出资形式只能是货币，所以股份有限公司资本的形式，实际上是发起人出资的形式。新《公司法》规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。这里，将原来的“工业产权、非专利技术”统一为“知识产权”，用语更加科学合理，逻辑上更加通畅。

全体股东的货币出资金额不得低于股份有限责任公司注册资本的30％。原《公司法》对无形资产的出资比例规定过低，最高额为20％，不利于科学技术成果的转化和鼓励技术创新。但规定过高有可能影响公司债权人和其他利害关系人的利益。为此，应适当提高无形资产在出资比例中的比重。新《公司法》的规定意味着非货币出资可占注册资本的70％，在出资比例中的比重明显提高。

（三）股份有限公司的章程

章程是公司宪章，股份有限公司的章程是发起人一致同意并依法签署的公司法律文件，是规范公司组织和行为的基本准则。章程经全体发起人一致同意并签字盖章，采募集方式设立的股份有限公司的章程经创立大会通过，在公司登记机关登记后发生法律效力。股份有限公司章程对公司、股东、公司管理人员均具有约束力，公司的经营管理活动，股东会、董事会、监事会的决议，均不能违反公司章程。章程对公司的重大事项进行规范，如设立方式、发起人、股东、组织机构、利润分配、解散清算等。根据新《公司法》第82条，股份有限公司章程应当载明下列事项：（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司设立方式；（4）公司股份总数、每股金额和注册资本；（5）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（6）董事会的组成、职权和议事规则；（7）公司法定代表人；（8）监事会的组成、职权和议事规则；（9）公司利润分配办法；（10）公司的解散事由与清算办法；（11）公司的通知和公告办法；（12）股东大会会议认为需要规定的其他事项。比较原《公司法》，新《公司法》删去了股东的权利和义务，意味着这一部分成为公司自治的内容；而出资方式和出资时间被纳入章程必须记载事项，得到强调。

三、股份有限公司发起设立与募集设立的程序

由于发起设立和募集设立具有各自独特的要求，《公司法》也针对它们设计了不同的程序要求。

（一）发起设立的程序

发起设立比较简单，不需向社会公众募集股份，其程序包括订立发起人协议，制定设立公司的可行性研究报告，制定公司章程，发起人认股和缴纳股款，选举公司董事、监事，申请设立登记，登记机关核准登记等。主要程序与有限公司的设立程序相同。

（二）募集设立的程序

募集设立的程序稍显复杂，需要向社会公众募集股份，因而设立程序有：

1．发起人签订发起人协议、起草公司章程。

2．发起人认购公司股份。

新《公司法》第85条规定，以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35％；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

3．发起人募集股份。

（1）募股申请。根据《证券法》，设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：公司章程；发起人协议；发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；招股说明书；代收股款银行的名称及地址；承销机构名称及有关的协议。依照法律规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。^[1]

（2）公告招股说明书。发起人在募股申请获得国务院证券监督管理机构批准后，即可向社会公告招股说明书。根据新《公司法》第87条，招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：发起人认购的股份数；每股的票面金额和发行价格；无记名股票的发行总数；募集资金的用途；认股人的权利、义务；本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。

（3）制作认股书。发起人不仅要制作招股说明书，同时还要制作认股书。认股书是确认认购权的一种书面凭证。新《公司法》第86条规定，发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明《公司法》第87条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。

（4）委托证券公司承销。我国公司法要求采取间接发行的方式，为的是加强对股票公开发行的监控。新《公司法》第88条规定，发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。并且明确了《公司法》中的证券经营机构为证券公司。

（5）认股人认购缴纳股款。从法律上讲，认股人一旦填写了认股书，就应当按照所认股数承担缴纳股款的义务，否则也将构成违约。我国《公司法》还规定在发生下列情形时，认股人可以行使撤销权：发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。新《公司法》第92条更强调，发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。

（6）银行代收股款。新《公司法》第89条规定，发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。所谓代收股款协议，是股票发行人委托银行代其收缴认股人股款的委托协议。代收股款的银行则应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。

（7）召开创立大会。根据新《公司法》，发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会，未按此召开的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。创立大会由发起人、认股人组成。发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告；创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。创立大会行使下列职权：审议发起人关于公司筹办情况的报告；通过公司章程；选举董事会成员；选举监事会成员；对公司的设立费用进行审核；对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。创立大会对上述事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

（8）申请设立登记。根据新《公司法》，募集设立的股份有限公司的董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关申请设立登记。相比有限责任公司和发起设立的股份有限公司，募集设立的股份有限公司申请登记时，需要报送下列文件：公司登记申请书；创立大会的会议记录；公司章程；验资证明；法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；公司住所证明。以募集方式设立的股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

四、其他问题

新《公司法》第96条涉及公司形式的变更。（1）有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。这里，改原《公司法》中的股份总额为实收股本总额，与此次修改的公司注册资本的最低限额的规定相呼应。原《公司法》的“应当相当于”改为“不得高于”，放宽了限制，允许其他资本的投入。（2）有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。

第97条规定的是文件备置：股份有限公司应当将公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告置备于本公司。较原《公司法》增加了公司债券存根、董事会会议记录、监事会会议记录三项，更为全面妥当。

第98条规定，股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。明文规定了股东享有的查阅权及建议和质询权，保障股东有合适的手段参与公司管理，维护自己的利益。

[1] 参见《中华人民共和国证券法》（1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过，2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订）第12条。