施米特论战争与政治(“经典与解释”第52辑)
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二、略论《不列颠国际法年鉴》中的两篇文章

只考虑斯克勒和劳特派特的那些系统-构建性或法律-理论性的努力,无法全面了解国际联盟的法理学的最新发展阶段。欲使一幅相当详尽的图景变得可见,需加上另外一些作者的代表性看法,他们以一种典型的方式就任何国际法理学的决定性问题,即战争与中立,表达过看法。也许,这些作者最与众不同的地方在于,他们的作品如何避免受到下面两种情形的支配:一是一般性的理论论证,一是犬儒式和战术式的论证。

关于国际联盟的法理学问题的讨论,自试图制裁意大利以来产生的影响深远的法律作品中,有两部特别值得考虑。这两篇有着巨大意义的文章,威廉斯爵士的论文《盟约下的制裁》(Sanctions under the Covenant),以及麦克奈尔的文章《集体安全》(Collective Security),均发表于《不列颠国际法年鉴》的最近一卷,以回应国际联盟1935年的行动。两位作家的名字已表明,这两部作品代表了英格兰人对国际法的这些重要问题的思考方式。实际上,二者代表了利用所谓制裁意大利的机会来证明日内瓦国际联盟是真正的共同体的部分努力。正如我们所见,二者试图使日内瓦国际联盟“联邦化”。

虽然这些作品与一种法语意义上的确实的制度化无关,但它们的成就确实比法语中关于同一主题的大多数类似的法律观点更重要。那些法语作品由于其以国家为基础的法律概念,易于陷入法律概念和逻辑主义(logicisms),这可见于夏尔卢梭(Charles Rousseau)文章。(53)卢梭的作品虽然在讨论其他所有论题时都很有意思,但关于国际联盟的法理学问题,他展示出自愿的国际法与客观主义国际法的完全对立,展示出“契约个体主义”(individualisme contractuel)与“客观规范”(objective norm)之间的完全对立。这部作品试图更精确地说明国际联盟的概念立场(conceptual positions)的法律本质,并考察“第三方”(third state)的整个问题,以便加强国际联盟的社团特征(caractère sociétaire)。

而英格兰的法律学者在法理学中的标志不是国家与法律之间的区分,而是普通法,并由此避开这些概念上的对立,通过自己论证的实用且具体的(practical-concrete)性质而开展有效论辩。但一旦触及关键问题——正义战争问题——他们的坚决不亚于这里讨论的两篇英文论文,这两篇文章都以一种不同寻常的、实际上危言耸听的强力(forcefulness)结束。

这里应提到这本年鉴同一卷中J.G.Starke论“一元主义与多元主义”的短文(页61-81),这不是因为此文与那个备受尊敬的法律出版物的著名出版社的那两篇文章同样重要,而是因为该文可视为简单幼稚(naiveté)的一个象征,正是由于这种幼稚,规范主义一元论的概念可以包含经验现实,借助联邦主义的对应物,还可以促进一个跨国家机构的“制度化”。Starke赋予“假定原始规范”(hypothetical original norm)一种经验现实。因此,在他看来,一部国际宪法在今天已然可能:一部有着国际法的宪法性——或如Starke所说,“功能性”(functional)——规范的宪法。这些是此前国际法规范和国内法规范的“原初规范”(original norms)。

否认国际法宪法性规范的有限,对Starke而言似乎意味着否认国际法本身。这种过时的二元论理论是无政府状态和虚构(anarchy and fiction);“国家法受制于国际法”(页477)。国际法实践仍出自国家意志这一事实,以及常设国际法院在关于莲花号案(Lotus case,Case A10)的报告中依附于“不怀疑国家主权的限度”原则这一事实,“更是对一种历史事实的声明而非对真正的法律情形的分析”(页81)。这篇文章极为清楚地表明,联邦主义对应物在支持、拓展和推进国际联盟和普世国际秩序时多么有说服力和影响力。

Starke对澳大利亚联邦宪法的知识对他有所帮助。联邦宪法对个体宪法的优先,对他而言代表具体规范等级的“一个绝佳例子”,因此代表现实制度。与联邦法的这一对应也承认,国际法宪法性规范与纯粹国际法规范之间的差异。因为除联邦宪法秩序外,还有一种简单的联邦法秩序。无论如何,“某些区别”(Certain differences)产生自以下事实:在规范的联邦体系中,一部成文联邦宪法勾勒出联邦与国家之间的责任区分。于是,普世国际共同体在一段更长的历史发展过程中得以实现。很自然,当前的“功能性规范”,例如国际联盟的那些规范,反映了这种缓慢的发展。此外,这篇有意思的文章因此揭示出一幅典型的图景:国际联盟的制度化和通过联邦化实现国际法的普世秩序;一种对进步和发展的天下信仰,弥合了当下现实与普世主义建构之间的明显差异。

(一)

威廉斯爵士关于国际联盟制裁的文章,以“进一步发展”之名,讨论国际联盟章程的一个变化,根本上说就是这篇评述所称的日内瓦国际联盟的“联邦化”。这篇文章涉及与国际联盟有关的一个法律问题,1935年10月这个问题变得非常尖锐:依据《国际联盟宪章》第16条,国际联盟各成员国对一个违背《国际联盟宪章》的联盟成员采取一项共同的集体行动。对这一问题的分析无论在今天还是将来都有其意义,即使未来事态的进程,随着意大利在阿比西尼亚(Abyssinia)(54)的胜利和征服,使这些分析在政治上无关紧要。

威廉斯没有将战争说成一项“国际犯罪”,也没有说是惩罚行为,因为这两个概念——犯罪和惩罚——均不适用于国家或民族行为,仅适用于个体行为。按照同样的思路,他指出,《国际联盟宪章》第16条对“制裁”一词一无所知。如何理解第16条?该条款的真正含义是什么?只不过是为了阻碍一场违背《国际联盟宪章》的战争获胜,这样一来,只要联盟成员考虑到假如自己确实发动这么一场战争将会遇到的阻碍措施,就会遵守《国际联盟宪章》条款。

当然,第16条的适用和进一步发展还有待进一步讨论,特别是考虑到关于第16条的讨论如何首先围绕意大利-阿比西尼亚冲突而产生。对意大利的制裁,并非如一般的看法所以为的,始于国际联盟理事会的一项决议;(55)在10月7日的理事会会议中,除意大利外,理事会的个体成员们表达了以下观点:意大利已“采取战争步骤”,将《国际联盟宪章》第12条抛诸脑后。理事会会议主席注意到这一事实:

国际联盟理事会14个代表成员认为,我们发现自己正面临一场战争,这场战争始于藐视《国际联盟宪章》第12条规定的责任。

关于这一评论,主席还宣称理事会六人委员会已向他提交一份结论相同的报告。主席还建议将10月7日会议的议定书送达国际联盟的所有成员,并提醒所有人注意1921年10月4日关于“第16条的经济武器”的共同会议。他还补充道:“理事会[必须]担负起协调针对意大利的行动的责任。”根据威廉斯的说法,这一行动不再是《国际联盟宪章》相关规定的实践,而是一种必要且合法的“进一步发展”。

第二次“进一步发展”接踵而来:第16条未提及的一次国际联盟大会被列入议程。但这次大会没有做出任何决断;相反,每个成员就14位理事会成员早先发表的意见表达了自己的立场。但这里“沉默即同意”原则只用于少数情况。除此之外,众所周知,三个国家——奥地利、匈牙利和阿尔巴尼亚——表示异议。无论如何,这次大会提出了一项“建议”,1935年10月10日大会发布一项“盟誓”(vœu),邀请各成员组建所谓的“协调委员会”,共同协商并“促成”参与各国深思熟虑的措施。

任何对联邦宪法及其历史有点兴趣的人,都对某份集体条约的“进一步发展”这项议程饶有兴致。困难在于为授权采取集体行动而要求全体一致,将联邦视为一个“共同体”而对条约进行典型的“联邦式”扩展,这样就可以克服这个困难。一项产生自个体成员国的立场、产生自简单多数的“推荐”的“共识”(general sentiment),便可成为联盟采取共同行动的充分基础,从而消解了“全体一致原则的内在困难”(built-in difficulty of the principle of unanimity,威廉斯的术语)。

而且,一种更深层面的、绝不“仅仅”是内在的困难,也以一种类似的“联邦”方式得到解决。第16条赋予联盟的每个个体成员以下权利(而非责任):对违反《国际联盟宪章》的国家发动战争。因为根据第16条(此条是决定违反者已首先发动战争的相关启发项[relevant heuristic]),违反者ipso facto[由于事实本身]已对联盟的每个成员国实施战争行为。但是,如果联盟的每个个体成员都发动战争,那么,这种发动战争的权利与宪章的“一般含义”和“精神”矛盾;一场“法律允许的战争不应作为阻止另一场战争的工具,尤其不应作为阻止另一场法律允许的战争的工具”。换句话说,这种战争的权利符合《国际联盟宪章》的精神——一种首先将自己限制于经济强制手段的精神。除此之外,战争的权利在下述情形中更加呼应了《国际联盟宪章》的精神:这些强制行动由个体成员国实施,这些成员国如此行事,是作为一种共同、集体的行动,按照威廉斯的说法,这些行动代表了联盟的措施,而不只是个体成员国的个体行动。

联盟制裁的出发点——确定一种违背《国际联盟宪章》的做法——本身并不是国际联盟的行为,而是个别国家的行为,这一点并未使这个英格兰人不安。同时,这些个体国家,本着自由决定的精神而反对违背《国际联盟宪章》之国家,进而应当采取的任何行动,都应在联盟本身明确实施的一种集体联盟行动的框架内进行。1921年10月4日国际联盟大会关于“经济武器”的决议,不过是“建议”,并不具备与《国际联盟宪章》相同的优先地位。但如果所有国际联盟成员在一次面向整个世界的大会期间一致同意《国际联盟宪章》的某种既定解释,则“很难认为这些成员国不是通过各自的声明而联合起来”;如果不这么看待的话,那么,一种“严肃的行动将被剥夺任何它可能拥有的意义”。鉴于一种可能的法律动机,人们会想起“禁止翻供”(estoppel)这一英格兰法律原则,(56)尽管这类对应不具有决定性。

法律史,尤其是英格兰法律史,有着许多成功的法律推演和改革的例子,它们通过其他案例而非立法者而得以成就,倘若一个主权立法机构不能实施必要的扩张的话。因此,日内瓦国际联盟变成了一个具备行动能力的“集体”实体;联盟并未真正“制度化”,《国际联盟宪章》依然是一纸契约,但联盟以一种有效的方式变得联邦化,尽管从未用过“联邦”一词。这样,联盟的配置和程序政策获得了一种具体的“联邦”效力。因为只有根据这些配置和程序,才能确定基本问题,即对一个国家采取强制性军事或经济措施是正义还是非正义的问题。

威廉斯文章的最后一部分扩大并深化了日内瓦国际联盟的这种“非制度化的”联邦化,触及关于“中立”这一新问题的基本争论。在这里,中立问题也是一项典型的共同体-法律和联邦-法律条款(communitarian-legal and federative-legal clause):日内瓦国际联盟内部,不可能漠视战争的法律——这实际上是此前的中立概念的立场。在这里,中立的可能甚至更小,因为,与《凯洛格公约》相反,《国际联盟宪章》明确安排了对破坏《国际联盟宪章》和发动战争的成员国采取反击行动的做法。显然,中立的权利不能容纳有效法规裁定的执行。1935年10月23日艾登(Eden)先生的著名政府声明证实了这个事实。在声明中,他断然拒绝“违约国家拥有要求其他联盟成员遵守某项中立法律的法律权利”这一观念。对破坏和平者,毫无中立可言。

尽管如此,在联盟对意大利的行动中,英格兰政府将海牙中立公约(Hague Neutrality Convention)的规则用于意大利军舰和支援舰,换句话说,不将意大利当作国际“法的破坏者”,而是采取一种看上去与旧的中立权一致的“无党派”的方式。威廉斯解释这种明显的“不一致”时说道,倘若联盟采取行动,不存在无视最必要行动的法律责任。

纵然如此,当威廉斯提出以下问题时,法律-逻辑困难变得更大:在多大程度上允许一个违背《宪章》的联盟成员国对一个非成员国实施封锁(假定战争状态不存在)。依据此前的中立权,这种封锁当然会被解释成违背国际法。试图将这种行为解释为某种符合国际法的东西,将是一种概念上的诡辩,是与英国法学家的常识矛盾的诡辩。但是,威廉斯看到,某种与和平时期的封锁这一旧问题完全不同的东西正濒临险境,因为联盟对成员国的封锁在《国际联盟宪章》条约的授权之下进行,受影响的一方在采取进攻行动之前已同意这一条约。假使联盟对被封锁国家采取行动,非成员国是否仍有权对受影响的被封锁成员国进行不受限制的商业贸易?这仍是一个悬而未决的问题。

出于同样的原因,仅在战争中允许的违禁品申报的有效性问题,依然有待商榷。假定:即便战争得以避免,但一场潜在的战争实际上就在眼前,这一事实可能仅被视为一种法律构建。但这仍将是一场战争,在这场战争中,联盟列强被视为战争中未来法律伙伴的“准受托人”(quasi-trustees),它们能够认识到自己的所有权利。

因此,威廉斯阐述的这一部分之所以对我们来说尤其重要,就因为这一部分在揭示任何使日内瓦国际联盟具体化的企图必将导致的困难和矛盾时采取的方式。事实上,除了旧的中立概念之外,不存在摆脱这一困境的其他方式,而旧的中立概念本身取决于过时的非歧视性的战争概念。这就是改变国际法面貌的革命性(revolving)结果,这位英国法学家在他文章引人注目的结束语中严肃地承认了这一结果。

威廉斯在这里给出一种对未来的见解,揭示出问题的严重性,且比任何其他言论或论证都更为清晰敏锐地使人们意识到国际法当前发展阶段的核心问题。他说,下一代可能会更强烈地考虑中立者的责任而不是他们的权利。此外,可能会发生的战争中,不选取立场——无论是在军事承诺方面还是仅仅在思想上——在任何有道德意识的人看来都不再可能。在这样一场不再仅仅是“狗咬狗”(dogfight)的战争的世界大战中,人们将被所有可能的道德能量所引导(用当前通常的话来表达便是:一场“总体”战争);中立,尽管可能值得尊敬,但不会受尊敬。这位著名的英格兰学者以此作结:但丁对那些在上帝与魔鬼的大战中保持中立的天使施以独特的蔑视和惩罚,不仅因为这些天使因违背为正义而战的责任而犯了罪,还因为他们误解了自己最个人、最真实的利益。(57)换句话说,在这么一场斗争中,中立方遭受的正是这般命运,对此,但丁和马基雅维利都会深表赞同。

因此,Vae victis[哀哉败者]!这句古老警告已换作Vae neutris[哀哉中立者]!这一告诫的法学背景基于这一事实:日内瓦国际联盟作为一个真实的共同体,诸如联邦、共同体和社会这类法律概念之间的区分在其中并不重要。因为日内瓦联盟无论如何都不是一个“社会”,仅仅它的存在就使以下这点在法律上不可能:倘若出现违背《国际联盟宪章》的情况,一成员国对其他各成员国可保持中立。它并非一个eo ipso[本身]就要求每个成员都以这种方式处理自己事务的“社会”,以期得到其他成员国的信任,使一种“共同体精神”(spirit of community)成为可能。

在威廉斯的论证中,“一般情绪”(general sentiment)和共同“精神”这类概念,对应于德意志联邦制的宪法学说中所谓的“契约式信任的基础和联邦式兄弟情的信念”或“联邦式友好行为的共同联邦式法律规定”,由于这一对应,该学说幸运地克服了一种所谓的“纯粹法”方法的形式主义。(58)引入这种典型的“联邦”概念,并使其具体化,其中包括日内瓦国际联盟最有效且最重要的联邦化,因为这使现存的各种机构(establishments),特别是理事会,成为具有一切必要的联邦司法权的真正的联邦强权(powers)。一旦一个真正的联邦可能实现,一切都将自行发展。

这样,威廉斯的文章就规避了所有概念-构建性的问题,例如“国家联邦或联邦国家?”威廉斯在其他地方曾将《国际联盟宪章》比作一幅印象派画作:不应该用一架法律的显微镜,而应该用某个实践者的眼睛去察看。(59)因此,《国际联盟宪章》是宪法还是契约,对威廉斯来说无关紧要。他合理地坚持自己的目标:在不放弃个别成员国超出必要的自由或决定权的情况下,对违反《国际联盟宪章》者采取有效行动。正是在这一成就中,人们发现这一异常重要的国际法文章的独特风格和卓尔不凡。文章更深刻、隐含的中心思想是,强迫每个国际联盟的成员国参与联盟的共同行动并不重要。相反,文章强调,重要的是,所有“第三方”(third states),无论它们是成员国还是非成员国,都同意这一行动的正义性。

(二)

麦克奈尔文章的异常重要之处在于,他文中直接攻击最后和决定性的问题——一种新的战争和中立概念。麦克奈尔援引他的前辈,荣膺剑桥惠威尔教授讲席(Whewell Professorship)的布莱尔利(Brierly),(60)并以此提醒他的读者,格劳修斯如何探讨区分正义与非正义战争的问题。但是,麦克奈尔表明了这一区分如何完全消失于国际法理学,并最终在无条件的主导范式看来,战争是“外在于法律的”(extralegal),甚至不再提出战争的“非法性”(illegality)这一司法问题。

这一非歧视性的战争概念不那么严肃的一面,则是某种中立的概念,这一概念将非交战国界定为一种完全无党派行为的责任,却不考虑交战方正义与否。但是,麦克奈尔相信,这一概念已变成某种完全不同的东西,至少对大部分世界而言是如此。鉴于国际联盟成员国面对意大利-阿比西尼亚战争时的行为,麦克奈尔认为有证据表明,《国际联盟宪章》,至少就它目前为止所存有的形式而言,因其对非歧视性无党派行为的要求,已经取消了中立权。对于那些非国际联盟成员国来说,区分正义与非正义战争的要求当来自《凯洛格公约》,除了一些不引人注意的例外,《凯洛格公约》对地球上的所有国家仍有效。

新的中立概念产生于这一进程。通过“集体抵御入侵者”这一方法的逐步发展,这个星球上的新秩序得以确定。联邦化的趋势获益于“集体化”(collectivization)。麦克奈尔明确指出,随着针对侵略者采取的行动的集体化,新的集体方法对修正现状以及集体执行这类修正而言变得必要。麦克奈尔在迄今为建立某种共同互助机制所作的努力中(1923年的草案、1924年的日内瓦议定书、1928年的一般法案等等)(61)看到以下事实的证据:人类发现自己正走向某种高效集体化的新形式。强制和暴力并未废止,而是被“集体化”和“去民族化”(denationalized)。这不是通过构建一种独立的国际政权(如某些人所建议),也不是通过某种不同于个体国际政权的新的国际力量来实现的。权力的运用必须掌握在个体国家政府的手中,个体国家政府在共同商议和协作的框架内决定这种行动的条件和类型。

日内瓦国际联盟的联邦化,如威廉斯爵士所说,将通过务实、明智地结合各联邦主义概念而实现,但不需要对立的升级,也不需要具有典型法兰西特色的制度化。他注意到,这些改革将在契约式基础的保护下进行,并审慎考虑各个个体国家的独立性。没有一个国际联盟成员被迫参与某次军事行动,《国际联盟宪章》若认为这种行动是正确之举,便授权该成员参与。

基于这一点,每个成员都有合理的咨询权,且一旦侵略者被怀疑将以其武装部队采取入侵行动,每个成员都有权决定以足够强大的协作力量提供抵抗。但比任何其他事情更重要的是区分正义与非正义战争,并对侵略者——换句话说,对以不正义的方式发动战争的国家——实际执行这种区分。在《国际联盟宪章》的第10条和第16条中,麦克奈尔看到对从正义与非正义战争的区分中得出实际结论有效的法律基础。他希望美利坚合众国政府遵从它加入《凯洛格公约》而理应得出的必然后果,希望当它面对某个侵略国家时,不要攥着已废弃的中立概念不放——尽管他注意到,在意大利与阿比西尼亚的冲突中,合众国总统仍未在侵略者与被侵略者之间作出必要的区分。

这些分析尽管篇幅很短,但对国际法影响巨大;这些意味深长的分析专注于基本原理,完全意识到国际法当前阶段最具决定性的问题。这些分析以令人印象深刻的直率将问题置于正确的层面,即战争概念的层面。麦克奈尔作品的最后部分让人想起威廉斯爵士文章的结尾。麦克奈尔首先打了一个比方,对那些容易摇摆的读者而言,这个比方似乎开启了这篇文章非常奇妙的层面。他指出,面对修正现状的必要性,富裕的英国可能会发现自己的角色是一个偶然接触到福音书的年轻人;这个年轻人,尽管意图极好,但一旦知道实际上期望于他的是放弃自己所有的尘世财富,就“伤心地把整个事情都抛在脑后”。

不幸的是,这个可爱、锐利的比方只停留片刻;这个年轻人的形象稍纵即逝,从那以后,未再提及遵循此比喻的任何具体结果或实际细节。相反,读者被告知,英格兰通过在萨尔兰公民投票事件中配合组建国际部队,并通过1935年9月在国际联盟的表现,(62)对集体行动已作出重要贡献。麦克奈尔总结道,由于英格兰已采取这些步骤,其他国家如果希望分享集体安全的福佑,如果希望持久和平的条件逐渐成熟(comes to bear),也必须准备承担新方法的责任和风险。