施米特论战争与政治(“经典与解释”第52辑)
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一、两部国际法著作研究

有两部理论著作需要关注。第一部为《万民法纲要》(Précis de droit des gens),由巴黎著名的国际法学者、国际联盟普世思潮的先驱斯克勒(Georges Scelle)所著。(19)如今,斯克勒的著作为两卷本,这本书与以前的著作相比,作者有着自觉的区别意识——它不是将droit international[国际法]而是将droit des gens[万民法]视为一种真正的国际法理学。

第二部作品为1933年的《国际共同体中法的功能》(The Function of Law in the International Community),由伦敦大学公共国际法教师劳特派特(H.Lauterpacht)(20)所著,献给麦克奈尔(A.D.McNair)。(21)这部作品也值得特别关注,因为作者承接始于奥本海默(L.Oppenheim)闻名世界的法学作品《国际法》(International Law)的思想脉络,通过大量最近的国际法交易和契约,支持后者的论证。

无论是斯克勒还是劳特派特,对我而言,他们的作品似乎都是以下事实的重要证据:国际法理学中的争论已经以一种系统的、法律-理论的(legal-theoretical)方式,进入一个新的、有趣的发展阶段。两部作品在其基本的、系统的具体化方面,取代了此前的实证主义和规范主义立场。在两位作者眼中,应该恪守条约这一格言,只不过是一种自愿的(voluntary)国际法的表述,也就是说,这种国际法基于个体国家的主观意志,而无论这种意志能否被理解为特里佩尔(Triepel)提出的产生于“统一”的“共同意志”。(22)两本著作都旨在以制度保障普世的世界秩序,在这种秩序中,日内瓦国际联盟——国际法的一个普世共同体,以全球正义的秩序为目的——与人类相互合作、开拓并追求进步。

费尔德罗斯(Alfred von Verdorß)(23)在一本近期出版的国际法教科书中,(24)无视“国际法优先”的原则而把国家定为“主权法律共同体”,并将他的系统建立在国家之上(该系统明确区分国际法与某个联邦世界政府的法),但与他不同,这里讨论的两部作品表明,世界事件的背后动力如何将日内瓦国际联盟所确立的国际法理学引向一种更加激进的制度化设计。当前的实在正义与即将到来的正义之间的差异,正如日内瓦国际联盟与某种普世国际法律共同体之间的差异,理当得到承认,但与此同时,这一差异的意义以一种矛盾和模糊的方式而被削弱。一方面,体系的构建和某些基础的实证化,淡化了这种差异的意义;另一方面,lex lata[现行法]与lex ferenda[应然法]之间的差异,已成为进步和发展趋势的一部分,因为与这种进步相左的实定国际法,只能视为已被判失败的异类。

因此,与一种纯粹作为现状的法理学不同,现今似乎已产生一项在实质旨趣上相反的成就:一种带有某种正义形式的国际法理学,既是一种革命性的新事物,同时让自己维持着正义的基础;这种法理学将世界事件的进步动力纳入自身之中,并仍处于演化的过程中。通过斯克勒的作品,我们可能会在某一时刻相信蒲鲁东(Proudhon)(25)对国际法理学的惊人预言已经实现:二十世纪将是联邦主义的世纪,正如十九世纪是宪政主义的世纪。(26)

对比这两部作品,我们就会发现二者的区别不仅在于风格和知识观(intellectual outlook),还与两者的制度化方法有关,此外还在于二者就国际法的制度化共同体的结构和决定其特征的制度所制造的不同概念。斯克勒构建了一种新奇的国际法体系,这一体系尽管与他先前就此主题而发的评论存在许多矛盾,且有些关键问题(例如国际联盟的架构)表达得非常不清楚,但仍作为一个封闭的实体而起作用。斯克勒的作品消除了由国家的中心定位所决定的整个国际法律体系,让这个概念看起来像一个过时的、几乎是中世纪的问题。

斯克勒的体系在以下意义上具有激进的个体主义和民主特征:跨国家的国际正义秩序具有具体真实的(而非仅仅“逻辑上可追溯的”)首要地位。人们可以称这部作品是第一个彻底考虑个体主义、自由民主意识形态及其在国际法上的应用的体系。为了给政治目标和理想披上法律规制(legal formulations)和系统构建(systematic constructions)的外衣,斯克勒立身于伟大的法律传统之中——这一传统始于中世纪法兰西法律学家(Legists),经受住了近代欧洲历史的每个世纪面临的各种国外和国内挑战提出的考验。

斯克勒的法学观由以下事实决定:他使立法、立法机构成为制度化的国际法理学的决定性制度,他让立法作为该体系的“首要功能”和基础;至于国际裁决,本身是这一国际体系的“次要功能”,将在即出的第三卷中予以论述。长期以来遭到忽视且仅被视为国际法的一个陷阱的立法机构,被斯克勒激进地重构为国际法理学的中心。

斯克勒的国际法秩序,声称支配全球,但只不过是某个立法国家——例如法兰西,它长期以来被视为法律编纂的祖国——的跨国家镜像罢了。面对这个受到激进、系统的独特新造之物蛊惑的世界,劳特派特的书自有一种审慎和保守的吸引力,但并非以通常的不列颠方式。事实上,只要对照英格兰法律人(legal minds),如威廉斯爵士(Sir John Fischer Williams)和麦克奈尔的文章(后文将略加评论)便知,劳特派特的作品以不同的方式代表了“具有英格兰典型特征的看法”。如果我们考虑到劳特派特是波兰加利西亚地区人的后裔,(27)他的非英格兰本性就容易理解。尽管如此,作为一部法理学著作——虽然它可能更倾向于法律理论而不是一种系统的方法,但它必然在近年来关于该主题的英语文献中占据突出位置。

劳特派特的作品非常关心特殊的英格兰倾向,以此与这一思维方式联系在一起,即与普通法(common law)和法官的审判(justice of judges)相关的思维方式;他的作品通过艰苦的研究,讨论大量初审判决,避免了斯克勒的构建主义术语和取自法律学家的概念。通过这一切,劳特派特的作品遵守了得到普遍接受的法律学说的既认原则。通过批判性分析,劳特派特的作品逐步赢得了概念基础,在这一基础上,国家以及在国家中组织起来的民族最终被摈弃,一个具有普世普通法和由法官制订的国际规则的civitas maximas[最高城邦]作为一个具体机构而出现。

可以确定的是,这两部作品反映了法兰西国家(French state)与英格兰国家(English commonwealth)的深刻对立与比照:前者是一种法律思维方式,基于一个努力编纂成文法典的“立法机构”,后者则是一种由司法判断决定的、普遍适用的判例法(case law)。国际联盟和人民共同体(community of peoples)的宪政化和制度化(研究这两部作品时,这一点会变得清晰)意味着某些差异,这些差异取决于源自法兰西或英格兰宪法的构建和概念类比,也取决于这些制度首先基于法兰西的法治国家(Rechtsstaat)概念,还是首先基于英格兰的法治国家概念。(28)尽管存在这些不一致,尽管两位作者在方法、风格和气质上存在差异,但他们都成功实现了自己的目标,即一种普世的、制度性的全球法律秩序。换句话说,两位作者在同一条战线上战斗。这正是我们选择这两部近年来关于国际法的最重要理论著作用于细查的理由。本文对斯克勒的讨论写得更为精心,因为他的作品代表了从纯粹程序和假设出发对一种自由民主的国际正义的首次界定。

(一)

斯克勒激进地摒弃通常处于国际法核心地位的国家。他否认国家具备任何法律人格和任何法律主体性。国家人格(état-personne)对他而言不过是赤裸裸的虚幻之物。正义的唯一真实主体是人类个体;其他所有东西都被当作不科学的中世纪“形而上学”或一种“拟人论”(anthropomorphism)而遭罢黜。这个规范是社会团结的表现,人们组成不同特征的集合体:经济团体、宗教团体、地方团体以及其他集体,国家只是诸多“社会团体”其中之一。

团体的多样性,斯克勒论证说,以其特有的多样性代表着许多不同社会中人类性格的划分,它是这些多样的社会(sociétés)中的人的类别分布图(le tableau de la répartition de l'espèce humaine)。尽管斯克勒并未在他自己的作品中特别提及犹太教授拉斯基(Laski,与劳特派特同在伦敦学院任教),(29)后者从真正的盎格鲁-撒克逊人詹姆斯(William James)的实践哲学中创造出第二国际(Second International)的社会理论,但我们至少应该提及这一构建与拉斯基的社会多元论学说之间的关系。(30)

迄今为止现有的国际法的状态在这一过程中转变为一种受国际法规范约束的委任之权能(delegated competency),并授权给那些在特定时间统治的人。(31)统治者的这一地位具有国际“功能”和国内“功能”这一不幸的双重性(duplicity),这一事实被轻易解释为国际制度现存的原始主义(primitivism)和不完美的产物。但是,正如斯克勒指出,不能据此改变那种秩序的现存、有效的原则。正因如此,那些制度中突然出现的所谓“国际的”事情,此前毫无疑问会被认为是“国家的”事情。这一规范等级,借助“权能”概念,以尽可能简单的方式得到完善,并被阐述为一个国际权威和制度的等级框架。

在这个体系中,权能控制着国际法秩序,即万民法的全球法律体系(le système juridique mondial du droit des gens)。国际法的这一规范的接受者面临的难题,正如我们常常讨论的转变(transformation)问题一样,变得完全没有意义,因为国家的界限已崩塌,而个体上升为法的唯一主体,并因此上升为国际法的唯一主体。个体成为每个规范的唯一接受者。狄骥(Duguit)(32)对客观“社会规则”的思考和凯尔森(Kelsen)的规范主义沉思,强烈地影响到这种思维方式。(33)

但斯克勒将“动力”形成的原因归之于规范,正是这种动力创造制度并将规范法(droit normatif)转变为构建法(droit constructif),这样,他就成功超越了狄骥和凯尔森的知识遗产。在拒斥所有主体意志的意义上,同时在从“统一”(unification)中产生国际“共同意志”(common will)的意义上,客观的社会规则上升到了立法者(law-giver)之上,而这种上升是规范主义的、客观主义的(objectivistic)。法律规则,用斯克勒的话说是先于和优于立法者的(antérieure et superieure au législateur)。

与之相反,在需要一个立法机构的意义上,将国际法契约变形成某种“行为规则”(acte-règle)而以法律学家的风格构建一位“立法者”。不再将国际法契约视为纯粹“契约”(contrat)意义上的强制性法律契约,而视其为立法行为,这样,“国际立法”这个看似无法解决的问题就解决了。只以义务约束为基础,却没有以某种现成“契约”的法律客观连带责任为基础,在斯克勒的体系中,这类契约非常罕见,它们只不过是世袭国家理论的某种后效而已。在斯克勒眼中,这些契约不过是关乎金钱、自由活动、财产转移这类事情的无足轻重的东西。与此相对,人们所谓的国际法“契约”,不应仅仅是特里佩尔学说意义上的一种“联合”(union),而应同时是一种立法行为,一种“条约-”(traité-loi)。

因此,国际法契约的约束性不再基于应该恪守条约这一格言,这一格言只不过是旧有的意志理论的一种表述,并因此受到强烈的批评。国际法的立法者是每个有能力践行有效的国际法法律行为的人,由此而实现一项国际法规则:随之产生的立法行为对国际法具有一种“全球性的统一的效果”(effet global et unitaire)。

以这种方式为国际法找到一个立法机构之后,为国际法构建一种宪法权能和具备适当司法权(jurisdiction)的“制宪权力”(pouvoir constituant)看似就不再困难。由此,国际正义体系成为国内宪法的宪法秩序的一个极度膨胀的映像,它忠实地反映了甚至最小的细节。于是,十九世纪的自由主义宪政(liberal constitutionalism)被简单地置换成国际人民共同体(international community of peoples)。斯克勒第一卷书的第三章致力于以系统的构建来考察“联邦现象”(phénomène fédératif),这个考察有助于明确一种有组织的联邦制宪力量的可能性——这种力量类似于其他联邦实体,如大英世界帝国、苏联、泛美联盟和日内瓦国际联盟。同时,斯克勒作品的这一章有助于捍卫国内宪政转变为一种国际实体,反对某种中央化的普世主义(centralized universalism)。宪法化和联邦化就成为一种切实的构建手段,用于构建日内瓦国际联盟和普世国际人民共同体制度化的设计。

国际宪法”(Dorit contitutionnel international)是这整个体系的关键概念,斯克勒因而将这一概念用作第二部分的标题。正如国内宪政一般,这一宪法化的国际法有助于保护生命、自由以及个人和集体拥有的财产。这一国际法以公认的个人权利为基础:请愿权、生命权、人身自由、自由活动、私人财产权等等。创制和阐述一种实定国际法,就等于创制和阐述一个国际立法机构,在国际法律联盟中,在“条约-法”中,这样的立法机构能够达到自己尽管不完美但目前最高的组织水平。

《国际联盟宪章》尽管源于契约,但应成为一种真正的联邦宪法,一种法律意义上的“宪法”。因此,日内瓦国际联盟成为一个真正的跨国机构,拥有如同一种“制宪权”的“授予宪法的权威”。很显然,以这种方式构建的宪法,只不过是将由两部分构成的自由主义宪法方案落实到国际层面:一是作为基础的个体主义自由权利,二是某个“组织”,特别是某个立法机构。因此,与国家正义相对的“国际法优先”,成为一个具体的宪法现实。

国际法的契约,如今成了国际“法”,直截了当地凌驾于所有国家法和所有国内宪法条款之上。倘若国际法与国内法矛盾,后者——以及任何与国际法矛盾的国内宪法规范——将会被视为ipso facto[因事实本身]无效。斯克勒在以下事实中为他的解释找到了例子和支持文件:《凡尔赛条约》(34)第80条与《魏玛宪法》设想的第60条第2款矛盾,后者规定了奥地利与德意志的联盟;他还注意到立陶宛宪法第5条维尔纽斯限制条款(Vilnius Proviso)的无效性,以及国际法对少数民族的保护。

因此,哪些国家机关——更准确地说,哪些人——在法律上有缔结国际法契约的权能,这个问题显然是个国际法委任管辖权的问题。按照当前的思路,这不再是国内宪法理论的问题。人们惯于称为“内部”事务的东西,人们惯于称作个体国家的“专属领域”的东西,仍旧存在,但成了国际法和“国际秩序”(ordre international)的委任。

同样的情况也适用于国家政权通常是自治的、有着深远的自由统治传统的地区。国际法如今限制并控制了这一统治。斯克勒写道,实定国际法的现状明显与这种解释矛盾,这一事实只与以下事实有关:国际法与国际人民共同体仍处在原初发展阶段。斯克勒相信,历史的发展不可阻挡,无论有过怎样的失败,尽管有着法西斯主义和国家社会主义这类极端,发展的方向仍将是从国家中心观发展到跨国家观,从无政府状态发展到等级制,到职能的逐步明确的专业化,到一种跨国家的普世天下秩序。

个体主义和普世主义(universalism)是这个国际法律体系的两极。其中逻辑一致的个体主义无所畏惧:无论是在它区分lex lata[现行法]与lex ferenda[应然法]之时,还是在它感到不得不谴责当下实定法处境的“原初”缺陷——国家“专属性”的残余,以及接踵而至的国家间的“无政府主义”——之时,它都无所畏惧。

对于斯克勒而言,具有决定性的是,个体被视为国际法的唯一主体,被视为“国际共同体”(communauté international)的直接成员。这个国际共同体是由个体组成的共同体,而不是由国家组成的共同体;同样,日内瓦国际联盟——正如任何集体一样——存在的基础仅仅是个体,而不是国家或政府。换句话说,国际联盟将拥有20亿成员,包括那些生活在殖民地和委托统治地(mandated territories)的人,即使按照当前的规则,这些新成员由于自己的国籍,不幸仍未成为国际联盟的公民(citoyens)。

所谓的少数民族的国际法权利,同样构建于个体的基础上,这一事实无需多言。实际上,个体——独立于国际法中的少数民族保护条约——应该作为公法的主体,享有国际担保的对本国国内诉讼的请愿权。正是出于这个原因,文章提到芬伯格(Nathan Feinberg)(35)美丽进程(beau cours)。(36)根据当前的国际法,国际法之下的每个人的这种请愿权,应该已经是一种个体的直接权能(compétence immédiate),“由国际法秩序直接保证”(conférée directement par l'order juridique international)。不幸的是,在这里,所有当前国家的实定国内法再次与这种请愿权矛盾,尽管斯克勒相信,原则上这种请愿权无论如何都应被承认为一种实在权利。

这种逻辑一致的个体主义继续宣称,在任何特定的时刻,每个个体都应该有权选择自己的国籍和公民身份,因为人们无法设想个体违背自身意愿而归入某个既定国家。斯克勒继续谈到,只有在个体的经济、道德和情感利益得到保护的地方,才存在真正的个体自由。因此,当个人不希望放弃公民权时,他应该有权保留自己的公民权;德意志1933年7月14日关于废除归化(naturalization)的法律,(37)被斯克勒视作违反一切国际法的歧视和武断规则的例子。(38)换句话说,在完全的法律意义上,每个个体同时既是世界公民,也是国家公民。

为了支持这些个体(包括受影响国家的公民)的生命和自由,其他政府,但尤其是日内瓦国际联盟中的政府,应拥有干涉国际法的司法权。干涉成为斯克勒体系中规范和核心的法律制度。他写道,基于犹太人的遭遇,本可允许国际联盟于1933年名正言顺地(à juste titre)干涉德意志。对国家社会主义的德意志进行干涉的努力,正如对布尔什维克俄国和法西斯意大利进行干涉的努力一样,具有合法依据(juridiquement fondés)。

不幸的是,政治仍旧支配着国际法的保证。个体主义在以下声言中达至顶峰:包括国家公民在内的每个个体都有合法的抵抗权,以抵抗违反国际法的国内法令。此刻,这一新国际法的深层含义变得可见:国家战争变形为内战。在国际法不允许的情况下接到动员命令的每个个体,当有权将此命令视为无效,并以一种完全规范的程序,要求撤销动员命令。如同著名的和平主义者韦堡(Hans Wehberg)的主张,斯克勒以实际的理由拒斥个体抵抗一场未经国际法允许的战争的直接法律义务(39)但他确实借此机会谴责了实定法的不足,以及国际正义本身在这方面的不足,因为国际正义不足以保护个体在个体国家内的这种抵抗权。

但不言而喻的必然是,一个法治国家(État de droit)在对保护人身自由和财产作出法律保证之后,便不得不保护个体的生命。基于这个理由,一旦有动员的需要,一个可以号召个人反对为国家权威服役的国际权威就会得到鼓励,倘若关于这个问题的决定是“无可置疑”的。所有集合体都享有一种共同的自决权(self-determination)——甚至享有脱离权。国家统治者不再凭权威拥有维护国家统一的权利。

斯克勒为此理论构建的国际法新体系,使这些法律系统的实际意义和国际法个别问题的系统处置,在任何法学家看来都清晰可见。国际法的所谓少数民族问题,只作为贯彻粉碎国家“专属性”的一个例子出现,这一事实以及个体在国际法中的地位,均已被提及。国际联盟已处理过但泽的法律形势,这个例子说明,这个真正的政府权威有一种政府权力(pouvoir gouvernemental)。人民的普世共同体赋予个体国家以殖民权威。在这方面,先前这整个概念体系的革命(revolution)变得尤为明显。

斯克勒国际法的整个第二卷名为“国际宪法法”(droit constitutional international),正如这里所示,它只是自由主义宪政在普世国际领域的放大镜像。它试图将世界转变成(在世界最深层的意义上)一个全球法治国家。因此,第二卷分为两个部分,对应宪法构成方案(constitutional constitution scheme)的两部分:自由权利和“组织”,尤其是“立法机构”,因为“法治国家”事实上只是一个立法国家(legislative state)。

然而,斯克勒在本书第二卷的第一部分构建的系统却混乱不减。这部分的标题是“社会间环境”(Le milieu intersocial),因为在先前的国家间正义的意义上,国际法看起来只是社会间正义的一部分。本书的这一部分分成四章,各章的标题和过渡已说明一切,特别是与先前常见的系统相比:

1. 国家现象(Le phénomène étatique,页73-141)

2. 殖民现象(Le phénomène colonial,页142-186)

3. 联邦现象(Le phénomène fédératif,页187-287)

4. 国家以外的社会现象(Le phénomène social extraétatique,页288-312)

紧接着“国家现象”就引入“殖民现象”,似乎两者处于同一层面,这一事实表明以下观念:国家权威和殖民权威都依赖于国际法的普世秩序。今天,每次殖民都从全球国际社会(société internationale globale)获得法律基础,正如早先因教宗恩赐而合法,之后通过欧洲会议委员会(European conference committees)而合法。《国际联盟宪章》第22条所述的确定托管(determining of mandates),仅仅变成将这种普世解释应用于殖民问题的例子,变成普世观点的证据而已。

第三节对“联邦现象”的补充,借助联邦宪法的概念,有助于澄清跨国家宪法的概念。这类联邦主义的对应物(federalistic analogies)也是一种切实可行的工具,将个体国家从国际法理论的深处举起,并插入一个跨国家体系。

第四节所谓的“国家以外的社会现象”是最生动的例子,用以说明斯克勒如何用国际法使国家相对化(relativize)且被贬低。如先前的国际法教科书所言,天主教会在国际法中并不作为一种单一权力存在,只有历史依据;相反,教会仅仅变成国际法中一种新类型的例子,即“国家以外的社会”权力;这一权力,如同殖民地和联邦,被置于与国家相同的层面上,这一权力在国际法中与国家处于同一系统层面。与天主教一道,犹太人在巴勒斯坦的“民族故土”(national homestead)被当作国家以外的社会权力的又一例证,也作为一种国际机制,应保证

这部分人口的物质和精神利益,他们在国家制度的框架内不能充分实现自己的正当努力,或不能为自己的安全找到充分的保证。

斯克勒称,特别是通过日内瓦国际联盟,这类国家以外的社会机构应得到进一步发展。正是在这一点上,令他痛惜的事实是:日内瓦国际联盟没有成功解救备受迫害的亚美尼亚民族。然而,这方面的不成功不应妨碍人们进一步努力构建第四种类型:国家以外的社会现象。

这里之所以详细论述斯克勒的两卷作品——撇开作者数量奇多的其他出版物——是因为他的国际法体系首次将自由主义的个体主义与国际法普世主义的联系,逻辑一致地带到一个新的国际法系统。在他的法律构建中,人们到目前为止仍称为“国家”的东西被普世化为与其他社会现象并列的某种“社会现象”;从法律上讲,国家变成某些人的纯粹“司法权”,这些人在国际和国家职能上扮演着双重的角色。

现实给出了一幅完全不同的国际法图景,这一体系的作者对这个事实一清二楚。但在这种反常情况中,作者只能看见克服各个民族之间的无政府状态的残余,中世纪宗族(clan)“专属性”概念的残余。似乎由于法西斯主义和国家社会主义影响而形成的当前潮流,没有动摇斯克勒对进步的信念。他说,这只不过反映了诚然发生但终将消逝的趋势;他说,从长远来看,这不可能阻碍人类在政治和法律上组织成一个天下性的整体。斯克勒称,国际法偶然因自身的本性而被共同原则如此强烈地渗透,以致在当前法律形势的大多数重要情况下,与这种个体主义解释框架相对应的关节点已经达到。由于国际法作为一部“未完成法”(imperfect law)的独特状态,不难找到某些构建,凭借这些构建,意识形态假设可以显现为已然有效的实定法。只有在实证法发现自身的处境与一种实际上无法克服的反抗力公开冲突的情况下,lex lata[现行法]与lex ferenda[应然法]的差异才会明示出来。

当然,这些方法易于对日内瓦国际联盟进行“制度安排”。斯克勒曾提到,日内瓦联盟作为“介于国家联邦与联邦国家之间的中间构建”,并不包括脱离权,后来,他又直接称其为“与国家联邦相关”的实体。尽管斯克勒也注意到,当前的趋势是成为更紧密的跨国家组织,正是这种趋势在日内瓦联盟的形成中起到了主导作用,但是,联盟如今被提升到的地位,是可以适当解决诸多问题的跨国家联邦体系。他称联盟具有一种“制宪权力”;正如此前提到,《国际联盟宪章》是一部真实的“宪法”;与当前的解释相反,加入国际联盟意味着即便联盟中那些投票反对某个新成员加入的成员,也必须从法律角度承认新成员。他将流行的契约观点描述为一个令人苦恼的法律错误。然而,斯克勒注意到,当下国际联盟机构的立法行为,只代表“质料”(material)立法,也就是说,这些立法行为缺乏执行力(force exécutoire),即每个政府能自由决定是否将国际联盟的某项立法行为用于自己的公民。

不幸的是,全体一致(unanimity)的基本原则仍旧得到承认,并对联邦体系影响极大,甚至联邦体系最终不被视为跨国家的,而是“无组织体系的或国家间的”(inorganique ou interétatique)。但是,国际联盟的标志在于,完全含糊地混合了当前与未来的正义,并将制度提升为一种联邦制度,国际联盟的这种观念有别于普世的全球正义秩序的观念。在斯克勒的国际法体系中,日内瓦国际联盟的位置与其他联邦法律机构并列,比如大英帝国、苏联和泛美[联盟]。

尽管如此,斯克勒仍是国际联盟普世性的代表者和先驱;因此,他必须毫不犹豫地确认这个问题:这个“联盟”,如果真要变得普世,它是否等同于“万民法的天下社会”(société écouménique du droit des gens)的普世全球正义秩序。至于这个天下全球法律秩序是不是一个“世界国家”,斯克勒只提供了自相矛盾的观点。(40)根据我们此处考察的这部作品,他认为统一的世界秩序是一个由千差万别的“社会”构成的“世界联邦制度”。

当前的法律形态的构建方式是:日内瓦国际联盟今天大致代表的跨国家权能体系,应该切入全球法律秩序的无政府形势当中,而且,全球法律秩序当渗透、扩展并控制这一体系。斯克勒写道,这种历史发展今天只是被独裁国家和非自由民主国家所遮掩了。与此同时,联邦主义构建的对应物还可以作用于国际法的普世构建,并将旧世界从其古老的法律深处敞露出来。通过暗示自己的联邦主义观念,斯克勒轻而易举地战胜了这种异议:他可能在追求一个中央集权的世界国家。

普世主义与中央集权制之间的区分对斯克勒而言非常熟悉——这对这位法兰西人来说当不言而喻,毕竟他的思想源于狄骥,他也熟悉蒲鲁东。这里实际的困难在于以下事实:至少根据国际法的当代术语,“联邦主义的普世主义”如今本身就自相矛盾。通过考察战争的概念,这种自相矛盾变得水落石出。然而,斯克勒的体系中没有战争的位置;在斯克勒的国际法模式中,战争,在这个词最深层的含义中,变得“不可思议”。因为一场冲突要么正义要么不正义,前者就不是再一场战争,后者则是纯粹的犯罪,例如,侵略战争被描述为一种“国际犯罪”。战争概念这一问题,由于其基础性和总体上决定性的特征,将在下一章中进一步讨论。

(二)

在其作品的导言部分,劳特派特讨论了“法官在国际法中的功能局限”这一学说的历史发展:从这个学说1907年应用于海牙公约的法律仲裁协议开始,直到运用于近年来的一些条约。作品第二部分涉及国际法的司法权与国际法的总体性之间的关系,也讨论了“国际法中的缝隙”问题,如何填补这些漏洞,以及国际法理学中一种无法可依的容许度(permissibility of a non liquet)问题。作品第三部分讨论司法和国家的分歧与法官的无党派性(non-partisanship)之间的区别。

该书第四部分的主题是国际法如何顺应政治形势变化的问题。以下论题也有所涉及:因缺乏借助立法规则进行的调整而引发的独特形势;通过法律实践或法律比较而展开的多样化调整;clausula rebus sic stantibus[形势变更]原则的司法运用;(41)国际法中的滥用司法(abus de droit)学说,以及ex aequo et bono[出于公平合理(42)的建议和决定的司法权能范围——司法决定由此而成为国际宪法机制的一部分。第五部分讨论正义与利益的冲突、强制和解(coercive comparison)、(43)利益分歧。第六即最后部分论述国际法作为“不完美”正义的特殊特征。

国际正义的共同问题(国际法是正义还是道德?国际法是一种特别脆弱的正义?),以及“协调或者隶属?”这一问题和“国际法中的正义规则”,这些是这部著作的核心问题,而最后的结论是:国际法是完全意义上的法,这点我们已经提到过。因此,国际法理学面临的任务是,将正义的这一形式发展为民族共同体的跨国家规范,既不凭借各国的意志,也不凭借应该恪守条约这一格言——后者毕竟只是回避了这种意志的问题,仅仅凭借格劳修斯论述的ex fine civitas maxima[出于最大共同体目标(44)原则。

对法官在国际法中的功能局限这一首要问题的回答是:法律之存在可以没有立法者,但不能没有法官。因此,问题不在于是否存在清晰且充分的规则;相反,一切都取决于给予法官决定争议事项的任务,并赋予共同体和平。国际法的某位立法者本人可以变成某种跨国家存在(trans-state);他可以形成一种超国家存在(super-state)。与此相反,国际法的某位法官,在当前的实践和国际法学说的框架内,可以恢复正义的规则,而无需以他自己的存在支持某个跨国家组织。国际关系学者的任务就发端于对这一事实的认识。

国际法理学的价值在于提升国际正义标准,而不是将标准降低至当前的不成熟实践。试图区分政治和司法问题的努力终究徒劳。所有重要问题都是司法问题。基于这个原因,所有国际法律问题的仲裁决定,以及基本的和平保障,就有可能了。裁决既不可能也不应取代战争,它只是维护和平的规范手段的一个必要(sine qua non)条件。到目前为止,“和平”一直作为正义的首要理由而流行于世;但从法律角度看,这个理由只解释了司法体系的统一。“和平”同时与自助(Self-help)观念和战争观念矛盾。劳特派特在其作品的结尾说,法律实证主义因自身的过度倾向,在国际法中已变得不具学术意义。最终,实证主义只希望记录各国的实践,而且在记录的过程中,使每次追求更高原则的尝试和国际法本身的概念都陷于瘫痪。但劳特派特认为,一种学术性和批判性的法理学却能够达到国际法的这种整全性质。

这部作品也结束于“国际法的整全性”概念,结束于已经存在的civitas maxima[最大共同体]意义上的“处于整体性之中的各个国家”(states in their totality)概念。此书在论证方面比斯克勒的书更加谨慎,避免公开讨论某种跨国家组织甚或跨国家立法。这在其普世主义的实际后果中尤其显而易见。劳特派特将国际法视为一个一致、无缝的整体,由此而构建出一个(据称)已然存在的、法律上可追溯的国际法共同体,一个受益于以下格言的civitas maxima[最大共同体]:ubi jus ibi societas[有法必有社会]。“制定国际法是为了处于整体性之中的各个国家”,并非为了个体国家的短暂利益。

这种持久的集体利益如何存在呢?这个问题并非由个体国家决定,因为这与以下简单的法律原则矛盾:nemo judex in causa sua[任何人都不能作为自己案件的法官]。(45)因此,必须存在一个独立于各国的国际司法权。

但是,普世法律共同体将构建于完整的(free of gaps)正义之上并由法官裁决,同时废止对大陆国家而言非常典型的立法对应物,这两个事实其实创造出盎格鲁-撒克逊的普通法的法律条件和司法制度之间富有启发的联系,这以法律而非国家为基础——这一学说与法兰西的国家优先学说矛盾。劳特派特思路的独特之处不在于他构建了什么国际法的新体系。更确切地说,他认为要被取代的国际法的原则之所以总是相互矛盾,是由于国家的缘故,这在一般的法律理论的论证中非常典型。

最后,他发现了超越个案的真正正义原则——案件背后的法律。劳特派特宣称,得到普遍承认的nemo judex in causa sua[任何人都不能作为自己案件的法官]原则有效,常设国际法院(Permanent Court of International Justice)在摩苏尔事件(Mosul Affair)(46)中明确承认了这一原则(1925年11月21日的B12)——甚至霍布斯也允许这一原则适用于bellum omnium contra omnes[一切人对一切人的战争]的自然状态。劳特派特认为,这与许多其他原则相抵触:例如,由主权和国家平等而产生的原则,即没有国家可以违背本国意志而屈服于一种外国的司法权(par in parem non habet imperium[平等者间无治权]);或者推导自par in parem non habet imperium[平等者间无治权]的omnis judex in causa sua[每个人作为自己案件的法官](47)原则。法官这一概念预设了他的无党派性;唯一有资格成为法官的一方是不受争端各方约束的人。

换句话说,无需发展出某种全新体系,也无需使用斯克勒那里常常使用的明显对比和正面攻击,一切都在劳特派特的体系中得到承认——但同时只是相对化的处理,仍旧存在各种问题。此前的契约实证主义(contractual positivism)理论,经由普通法原则经年累月地使用,如今已经达到荒谬的地步。同时,先前占据主导地位、本质上以国家为基础的国际法理论,以“形而上学”和“不科学”为名而被弃置不论。

与正义和政治之间原始且不充分的区别相反,劳特派特正确地认识到,每个国际问题——就像它包含变成政治问题的可能性一样——在某一点上,有法律的一面,并具有潜在的可诉讼性(litigable)。普通法的原则和概念,可以填补正义的每个缝隙;虽然承认国际法的特殊困难和缺陷,但它的弱点仍可弥补,尽管在国际司法制度内部为non liquet[无法可依](48)的授权做出证明,与为国内法官的这种授权做出证明同样很难。因此,通向由法官决定的普世国际法共同体的路途上,不再有任何障碍。如此,此处已实现了制度化的处理。

这里唯一不同于斯克勒模式的变化是,核心的、决定结构的制度,并非像在斯克勒那里是一个立法机构,而是(以一种典型的英格兰方式)一个法官的共同体,这些法官根据国际普通法作出裁决。(49)

诚然,劳特派特的国际法体系与斯克勒的体系存在各种分歧,甚至对立。但这两个体系的实际效果总体一致:两者都找到一些具体制度,以支持一种将国家贬低为法律制度的法律。这里存在这么一种对比:论证确实存在分歧,但与此同时,两人作品的实际最终结果却又存在某种一致(concord)——从劳特派特在1935年秋国际联盟的制裁的具体问题上的立场中可以非常清楚地发现这种一致。

当时,劳特派特为《不列颠国际法年鉴》(The British Year Book of International Law)写了篇文章,讨论与国际法的其他契约规范相比,《国际联盟宪章》是否代表一种更高的法(higher law)。对于众多参与对意大利的所谓国际联盟“制裁”的国际联盟成员国而言,这个问题非常重要,若考虑到实际决定现有贸易条约(这些条约对大多数缔约方有利)的有效程度,应依据《国际联盟宪章》第16条来处理。“法律小组委员会”认定《国际联盟宪章》优先,但这个委员会只是根据另一个拼凑而成的“协调委员会”的建议而成立。劳特派特的法律论证令人感兴趣的是,他将《国际联盟宪章》第20条作为自己论证的核心(该条在迄今为止的此类论争中几乎不起作用)。(50)他总结道,《国际联盟宪章》只要还是一种契约,就建立在更紧密的联系上,在这个意义上,它代表一种比其他国际契约“更高的法”。

因此,劳特派特以挖苦的口吻反对赋予《国际联盟宪章》一种立法甚至宪法特征的努力——这种努力对像斯克勒(这里没有提到他)那样的人来说非常典型。在劳特派特眼中,这类对于立法特征的构建,不过是“一种高级艺术的”空洞“咒语”。劳特派特坚定地认为,《国际联盟宪章》讨论的核心是契约性和义务性的责任,而非法律上或宪法上的责任。但这个孤立的联系足以让劳特派特得出结论,即《国际联盟宪章》具有一种“更高的法”的地位,依循所有法律学说的基本原则:与已生效契约矛盾的契约不具约束力。对劳特派特而言,《国际联盟宪章》第20条仅表达了矛盾契约无效这一普通法律原则。劳特派特说,第20条中的“废止”这一表述证明了他的以下论点:《国际联盟宪章》比其他契约“高级”。因此,各成员国对国际联盟的责任是否得以明确保留,或者《国际联盟宪章》是否缺少这种明确的保留,两者没有任何差别。(51)《国际联盟宪章》被回避了,但实际效果与最近的不承认(non-recognition)学说其实一样,(52)只是劳特派特这里是借助普遍认同的原则而达到其效果。作者还明确强调,这样,《国际联盟宪章》就成为“人类政治一体化进程中的一项有目的的工具”。