第一节 为什么富人优先：关于法律变化限制因素的思索
一、当事人的类型
……绝大多数对法律体系的分析都是从规则开始的，然后透过制度设施了解这些规则在当事人身上所起的作用。我想要把这个程序倒过来，从望远镜的另一端看出去。让我们思考一下，不同种类当事人之间的差异对制度运行方式可能产生的影响。
由于能力、法律状态、资源占有等方面的差异，使社会上一些人有许多机会利用法院（广义的）来提出或者捍卫某些主张；而另一些人则少有这样的机会。据此，我们可以将社会上的人分成两种权利主张者：偶尔诉诸法院的“孤注一掷”者(one-shotters)，简称OS；长期从事相似诉讼的“职业赌徒”(repeat players)，简称RP。离婚案件中的夫妇、交通肇事的被害人、刑事被告人，这都属于OS；保险公司、公诉人、信贷公司，这都算是RP。显然，这是一种简单的划分，有些情况是处于中间地带的，比如职业犯罪人。因此，我们应当将OS-RP视为一个连续统一体……典型情况下，RP是一个较大的单位，在任何一个给定的案件中，相对于总价值而言，赌注都是较小的；通常情形下，OS都是些较小的单位，案件的明确结果就是赌注，相对于总价值而言，这个赌注是很大的。对伤害案被害人和刑事被告人而言，案件的结果可谓是利害攸关的，但是，OS又可能遇到另一方面的问题：他们的主张是如此微不足道和不可操作，以至于强制实现这些权利主张肯定是得不偿失的，比如受缺斤短两损害的消费者或者表演权利人面临的就是这种情况……
让我们提炼一下RP的概念……一个单位，它已经进行并预期进行重复的诉讼，它在每一案件结果中的赌注都很少，它有足够的资源追求长远的利益……
另一方面，OS作为一个单位，它的主张相对于它的能力而言太过巨大，相对于它的补偿费用而言又太过渺小，以至于无法按照常规和理性的方式实现其主张。
我们可以想见，在诉讼游戏中，RP的玩儿法与OS是大不相同的。考虑一下RP的一些优势：
1．由于以前干过这事儿，RP们都有先一步的智慧，能够筹划下一次的交易，并且建立一个记录。出具格式合同，要求证券保证金，等等，都是RP干的事。
2．RP们发展出一套专门技术，并且预备了一批专业人士。他们享受着规模效益，因而节约了每一案件的初始投入。
3．RP们有机会与现行制度发展有益的、非正式的关系。
4．RP必须建立并维持一个作战者的信誉，他的利益就在于“讨价还价的名声”，而这种名声又是他奠定讨价还价有利地位的资源。而对OS而言，由于没有讨价还价的名声，所以很难在讨价还价时令人信服。
5．RP们可以碰运气。争执的事项对于OS越是重大，他们就越是可能采取“极大中的极小”(minimax)战略，也就是将最大损失的可能性最小化的博弈原则。而对RP们而言，一旦赌注相对较小，他们就可能采取长期利益最大化战略，甚至不惜在某些特定案件中付出最大代价。
6．RP们不仅在切近利益上碰运气，而且在规则形成上做文章。首先，RP可以运用游说等方法扩展资源，影响相关规则的制定……
7．……因为眼前结果利害攸关，又因为根据定义，OS是不关心未来相似诉讼结果的，所以，OS对于可能影响下次判决制作者态度的因素不感兴趣。另一方面，对于RP而言，任何可能对未来案件结果有偏袒性影响的东西都是值得追求的。对于任何玩家来说，赌注越大而重玩的可能性越小，他就越是不会关心那些指导未来同种情形的规则。比如争夺独生子女监护权的父母，职业拳击手因为应纳税额的争端而起诉美国国税局，面临死刑的罪犯。与此相反，玩家在当前案件中的赌注虽然很小，但却有一系列相似情形作为远景，就会对法律的状态更感兴趣。美国国税局、收养机构、公诉人都是这样的玩家。
因此，如果我们将案件结果分解为切实的部分和规则的部分，那么我们可以期待，在第一种情形下，OS会试图将切实利益最大化。但是，如果RP热衷于在一系列案件中将切实利益最大化，他就可能情愿出卖个案的切实利益，以换取规则利益或者将规则损失最小化……因而我们可以预见，一旦RP们预见到会有不利的规则后果，他就会寻求“和解”。RP们既然期待着再次的诉讼，就会选择那些他们认为最可能产生有利规则的案件去裁决或者上诉。相反，OS们宁愿要一个切实的利益，也不要一个生成“好的法律”的机会。因此，我们可以预期，那些能够影响未来案件结果的“先例”，会相对倾向于RP……要点仅仅在于，RP有较多的机会启动有前途的先例，并且阻止不利于己的先例。
8．由于有专门的经验和技术，RP们更有能力分辨哪些规则更有渗透力，哪些规则只不过是象征性的承诺。RP们可能集中投入资源，以促进规则的变革，并产生不同的切实结果。他们能够用象征性的失败换取切实的利益。
9．既然渗透力部分地有赖于当事人的资源——知识、勤勉、专门服务和金钱，RP们更容易投入匹配的资源，以确保有利于他们的规则的渗透力。
这并不是说RP就等于富人——就权力、财富和身份而言，也不是说OS就等于穷人。在美国的背景下，绝大多数的RP比绝大对数的OS更加庞大，更加富有，更有权势，因此这些范畴是有重叠的，但显然也有例外……有些刑事被告人虽然是OS，但却可能非常富有。这种分析只在于界定当事各方系争格局中的某个优势地位，并显示那些拥有其他优势的人如何试图占有这个地位，从而使他们的其他优势得到加强和扩充。这个优势地位原本只是法律体系在富人和穷人之间正式的调和方式之一，现在却可能扩大了富人的优势。
我们可以设想一些典型诉讼，涉及OS和RP的不同组合。我们还可以制作一个表格，填充一些熟知的、大致符合美国情况的例子。在并不全面系统的归纳基础上，我们可以将这些方格中的内容连接起来。
方格I：OS对OS
这里绝大多数是离婚和认定无行为能力的听证。绝大多数（比如90%的离婚案）都属于非争讼性质。其中有相当一部分实际上是伪诉讼，也就是当事人之间以及代理人之间借助审判名义进行的和解。这个方格中的真正诉讼通常发生在关系密切的当事人之间，他们为了一些不可分割的利益而争斗，通常带有不顾一切的非理性色彩。当他们诉诸法院的时候，关系已然破裂；他们的行为也很少符合日常模式。这样的当事人都是特别地、工具性地援用法律，他们对裁决本身非常关注，而他们中的任何一方都不大重视法律的长期状态，比如监护权或者损害赔偿案件就属于这种情况。这里很少有上诉，也很少有技术鉴定，更不会在规则发展上投入多少资源。法律原理与人们的习惯和公众的态度可能依然是非常遥远的。
方格II：RP对OS
这个方格中包括了绝大多数真正的诉讼，除了个人伤害案件、认定无行为能力听证和离婚案件。法律被用于当事人日常的权利主张过程，而这些主张的制造，对他们来说就是一种经常性的商业行为。这些案件通常都是采用标准形式进行的大生产，对于正式的审判，人们很少投入个别化的关注。甚至有更多这样的案件都进行了非正式的和解，以求得想要的诉讼结果，并减少风险、成本和延误。
方格III：OS对RP
这里面都是些不经常发生的案件，除了人身伤害案件以外。人身伤害案件的独特之处在于，它有一笔应急费，使当事人容易进入这个诉讼领域。在交通肇事伤害案中，诉讼就像在例行公事，而和解也极为接近可能的诉讼结果。在人身伤害案件之外，方格中的诉讼都不是经常性的，而是通常代表着某些OS的企图，也就是，借助外界的帮助，制造对于某一组织的压力。OS曾与这个组织打过交道，但是现在处于关系破裂的边缘。比如，被解雇的职员或者被取消资格的经销商，就属于这类OS。他们作为当事人很少关心法律的状态，而RP作为被告人对于法律的状态却极有兴趣。
方格IV：RP对RP
让我们先考虑一般性的案件，然后再考虑一些特殊案件。我们可以想见方格IV中的诉讼是很少的，因为两个RP在不断博弈过程中，都期待持续的互惠交易，这种期待将会引起非正式的双边控制。这种情况可以通过对商人交往和劳动关系的研究得到印证。正在努力设立的工会，以及正在努力阻止工会设立的管理层，在处理讨价还价的伙伴之间的交易时，都越来越少地延请官员参加。具有互惠关系的单位之间，在法庭上并不调整它们的差异。在依赖第三方解决纠纷的场合，它们采取的形式可能大大不同于官方制裁，它们采用的规则是内部的而不是官方的。
然而，这里有一些特殊案件。首先，有这样一些RP，他们寻求的不是进一步的切实利益，而是对基本文化信仰的裁决。例如，那些为教堂与一州之间的诉讼提供赞助的组织，它们作为RP所争执的是价值差异（谁是正确的）而不是利益冲突（谁得到了什么），因而这类案件很少有和解的倾向，也很少有发展私下解决纠纷机制的基础。
其次，政府是一种特殊的RP……
……可以认为，在RP诉RP的案件中，政府作为原告和被告的频率比较高。政府作为当事人的诉讼比较多，原因之二是“收益”的概念（政策的和金钱的）对于政府来说通常是附随的和疑难的，而对于商业和利益集团就不存在这个问题。某些情况下，法院通过提供有关公共政策的权威解释，重新定义政府机构有关利益的概念。因此，政府作为当事人可能更喜欢在法院之外形成决定，而它的对手可能更愿意把政府拉上被告席，以期确保目标的转换。
另一种特殊案件是在两个不常打交道的RP之间进行的，比如两家保险公司互为原、被告的案件。在政府与垄断组织的对抗中，双方是如此紧密地纠缠在一起，以至于非正式的控制力量受到限制；在这里，它们的相互束缚又不足以对各自的进攻手段进行非正式的控制，它们都是无路可退的！一次性的大买卖落空了，剩下的都是些边缘性的冒险——这就是诉讼的主要来源。
在RP诉RP的案件中，我们可以预料到，在规则形成方面会有很大的支出，会有很多的上诉，以及迅速而精确的教条律法的发展……
在这些基本假设的基础上，我们勾勒出诉讼的总体轮廓和与之相关的各种因素。方格II中的诉讼总量最大，方格III中的诉讼最少。这两个方格中的诉讼绝大部分都是大规模的、日常性的纠纷过程，它们发生在陌生人（没有持续的互惠关系）或者离婚者之间——这样的当事人之间能力上是不均衡的。一方当事人是官方组织的“专业人士”（以此谋生者），他们享有战略优势。双方当事人之间的非正式控制是徒劳无益的，他们之间的关系是由官方的规则建立和界定的，在诉讼当中，这些规则会因为交易成本和对优势的选择性运用而大打折扣。另一方面，方格I和方格IV中都是些不常见的但却更具个人色彩的诉讼，当事人之间能量相当，他们之间过去或现在有持续的、多层次的关系，并且附带着非正式的控制。当这种关系失去未来价值的时候，当“垄断的”特征取代了非正式控制的压力，双方当事人开始求助于外界的联盟来改变这一切的时候，双方当事人试图裁决相互冲突的价值的时候，诉讼就出现了。
二、律师
我们聘请律师后又会怎样？有律师的当事人会做得更好。律师都是RP。他们的出现能够使当事各方取得平衡，消除本身是RP的当事人的优势吗？律师的存在能够扩大RP当事人的优势吗？我们可以假定，RP作为一些较大的单位，能够更稳定、更大量、更频繁地购买更高质量的法律服务。他们还有信息方面的优势，尤其是在法律服务信息受到限制的时候。RP不仅能够自始得到更多的智力支持，而且他还能够在整体上取得更稳固的连续性，得到更好的记录，完成更有预见性或者预防性的工作，在相关领域获得更多的经验和专业技术，并且能够更好地控制律师……
律师与客户之间的关系越是紧密和持久，律师就越是忠诚于他的客户而不是法院或律协，他们所积累的专业技能和总体战略指导方面的优势就越是明显……
律师的专业性在哪里？
许多职业都迎合特定种类的RP的各种需要，而那些服务于OS的专家却有独到的特征：
第一，他们是法律职业者中“层次较低的梯队”，与那些为RP服务的律师相比，他们一般都来自于较低的社会经济层次，进入当地非全日制的法学院，独立执业而不是在大的律师事务所工作，在业内也没什么声望……
第二，为OS提供服务的专家一般都有发动客户的难题……
第三，由于与特定的OS客户的关系短暂而孤立，这种关系的性质决定了法律服务是陈旧而毫无创造性的……有人指出：
比较贫穷的客户得到的法律服务，其质量受到他们与律师的非重复关系的影响，在离婚案件、刑事案件和个人伤害案件中就是如此；加之费用微薄，更使案件成为一种批量生产的过程。其结果是，投入到每一案件中的时间和精力通常都是有限的，一般很少或者根本没有动力将案件例外地作为一个独立的法律事宜……
第四，由于这些法律专家本身都是RP，他们都很难提出最佳战略……
三、制度设施
我们看到，RP在法律服务分配上的优势使其战略优势得到进一步加强，两种优势都是由制度设施的基本特征所注定的，而这种被动和负担过重的制度设施原本是为了处理各种权利主张。
这些制度是被动的，首先是就布莱克(Black)所谓“反应性的”而言的——它们必须由原告发动——它们将优势赋予掌握信息、善于克服资金障碍、拥有绕过程序限制技巧的权利主张者。这些制度第二种意义上的被动性在于，一旦进入法的大门，双方当事人各自承担推进案件的责任。主审法官居中裁判，案件进展、证据收集、举证证明全赖当事人的进取和资源。当事人被视为好像同等拥有经济资源、调查机会和法律技巧……而通常情况并非如此。委托的事项越是宽泛，优势就越是倾向于更富有、更有经验、更具组织性的当事人。
这些制度的另一个典型特征是它们长期处于不堪重负的状态，这种状态又强化了制度被动性所赋予的优势。一般而言，权利主张大大超过能对每一案件进行正式审判的制度资源。负担过重的制度首先通过以下几种方式促使权利主张者们进行和解而不是寻求裁决：
1．拖延，使赔偿贬值；
2．提高成本，保持案件活力；
3．引导现行制度重视清理积案，鼓励辩诉交易和简易程序，减少正式审判；
4．引导法庭采取相应规则，限制诉讼。
因此，案件过多，增加了审判的成本和风险，使现行规则免遭挑战，并且大大减少了改变规则的机会。这一切都有利于现行规则的受益者。
其次，通过增加挑战现存惯例的难度，负担过重的制度还使那些因忽略（或者系统地破坏）有利于对手的规则而取得优势的人受益。
再次，负担过重的制度倾向于保护占有人——有钱有物的一方，而不利于主张权利的原告。绝大多数情况下，这意味着帮助RP压制OS，因为RP们一般可以构造一些交易，使自己处于占有人的地位。
最后，负担过重的制度意味着，在正式法律制度中的承诺多于兑现这些承诺的资源——“书本上的”权利和规则多于裁决和执行它们的能力。进而，这就成了一个关于资源分配优先性的问题。我们可以预料，法官、警察、行政官员和有限制度设施的其他管理者容易对那些更有组织性、更为殷勤、更能影响他们的选民的人做出反应，而这样的人通常又是RP。
因此，不堪重负的、被动的制度设施为那些具有战略地位优势和法律服务优势的人提供了一个充分表演的舞台。
四、规则
我们在这里可以假定，规则倾向于旧有的、文化上占统治地位的利益。这并不是说，规则的设计明摆着就是为了倾向于这些利益，而是说，那些已经取得统治地位的集团成功地操纵了先于规则的行动。我已经说过，就规则对“穷人”的公平对待或者施恩加惠的程度而论，落实规则的有限资源会更多地分配给这样一些规则：它们旨在保护和促进有组织、有影响的集团的切实利益。进而，正当程序的要求，及其给贸然诉讼设置的障碍，都自然而然地倾向于保护占有人和持有人，而不利于主张权利的原告人。最后，规则是足够复杂的，也足够疑难，或者说，如果有足够的资源投入使之疑难，它就能够成为疑难，所以，法律服务在数量和质量上的差异，将会影响当事人从规则中攫取优势的能力。
因此，我们可以通过“表4.3”来概括为什么“富人”总是趋于优先。它显示出不同阶层（但大部重合）的“富人”所享有的不同层次的优势，这些优势相互连接，相互加固并且相互遮蔽。
表4.3 为什么“富人”总是趋于优先
……
六、变革的战略
“表4.3”中给优势划分了四个层次，这种归纳也是在建议一种“变革”的战略类型，也就是，制造平等——将优势赋予原本不享有它的人。我们设想的四种变革是：
（1）改变规则；
（2）完善制度设施；
（3）扩大和改进法律服务的数量和质量；
（4）改善“穷困”当事人的战略地位。
A、改变规则
获得利己的规则改变，这是一个昂贵的过程。各种“穷人”少有资源去通过立法和行政政策的制定来完成这种改变。有组织者、专业者、富有者和殷勤者享有优势，这是法庭上人所共知的事情。另一方面，诉讼有爱好平等的雅兴……
然而，诉讼并不是“穷人”唾手可得的改变规则的资源。复杂性，对法律服务的大量需求，高成本所形成的、为制度设施的不堪重负所加剧的障碍，所有这一切使得对规则的挑战昂贵而艰难。OS作为主张权利的原告，在切实的结果方面有太大的赌注，以至于他们不情愿去获得规则的改变。
B、增加制度设施
想象制度设施增加以后，可以用耗时的、正式的审判来处理每一个权利主张，不用排队，没有拖延，也没有陈规老套。减少拖延，对于权利主张者而言，就是降低了成本，就是取消了作为被告的占有人的优势……更大范围的制度上的“行动主义”，可以减少职业当事人的优势，也可以减少法律服务在质量和数量上的差异。加强确保顺从的能力，可以减少来自执行能力差异的优势。几乎不必再强调指出：这样一种变革肯定会遇到阻力，不仅来自现行被动制度风格的受益人，而且来自法律专业人士根深蒂固的思想抵触，因为变革会破坏这些专业人士基本的法律妥当感。
……
D、当事人的重新组织
这里所设想的变革，实际上就是把作为当事人的“穷人”组织起来，整合到一个协调一致的集团中去。这个集团能够协调行动，采取长远战略，并且从高品级的法律服务中获益，等等。
我们可以想出将OS整合到RP中去的几种方式：（1）以协会会员名义进行讨价还价，比如行业工会、承租人联盟。（2）委托他人管理琐碎的权利，比如“美国作曲家、作家和出版者协会”(ASCAP)。（3）利益集团发起人，比如“全国有色人种协进会”(NAACP)、“美国公民自由联合会”(ACLU)、“环境行动组”(environmental action groups)。所有这些形式都涉及一种高品级的管理权利主张的能力，手段则包括搜集和利用信息，实现连续与持久性，聘请专业人士，施展讨价还价的技巧，等等。
这些优势还要与OS战略地位的巩固相结合，具体办法有两种：（1）将那些相对于补偿成本来说过分微小的权利主张汇集起来（消费者、呼吸被污染的空气者、表演权利人）；（2）将权利主张缩减到集团诉讼可以驾驭的程度，从而排除或者分担不可接受的风险（承租人、移民工人）……
无论法庭内外，一个有组织的群体不仅能够更好地保障利己的规则改变，而且能够更好地落实这些利己的规则。它能够投入监督、操控、威胁或者诉讼的资源，而这对于一个OS来说就太不经济了。这类新单位实际上就是RP……
我们的分析表明，要打破“富人”之间的关联优势，就不仅必须注意规则的层次，而且必须注意制度设施、法律服务和当事人的组织。诉讼和游说都必须靠有组织的利益、服务的供给和新型制度设施的发明来最终落实。
我们的分析还有一个重点：在当事人层面发生的变化，最有可能产生其他层面的变化。对于变革者来说，如果规则是最丰富的资源，那么，有能力追求长远战略的当事人就会最少。这种当事人的出现，可以产生对高品级——持续的、专业的、面向长远的——法律服务的有效要求，并且促使制度的变革和利己规则的形成。这也意味着，我们可以大致总结一些相对的、不同规则改变的战略优先权。与规则的改变直接相关的是当事人的战略地位——利用组织，增加法律服务（反过来提供了一个表达和组织共同利益的舞台），提高对手成本——比如授权集团诉讼，律师费用裁决，临时补偿裁决——这些都是最有效的促变手段……
［律师］
律师为重新分配社会变革所做的贡献，……取决于法律专业的组织和文化。我们总结认为，法院所产生的实体规则改变，本身不是产生切实利益再分配的决定因素。诉讼所提供的杠杆作用，又取决于与其他层面能量的战略组合。进而，问题在于专业组织是否允许律师动用其他层面的技巧。律师越是将自己视为仅仅是法庭上的辩护士，就越是不愿承担新的任务，不愿形成与客户的持久联盟，不愿以法庭之外的面目出现，也就越不可能将自己作为媒介服务于重新分配的变革。不过，自相矛盾的是，那些对“富人”的优势最为宽容的法律人士（他们甘愿成为固定客户的“俘虏”），也最能够变成（或者更确切地说，颇有余地成为）这种改变的媒介。准确的原因在于，他们提供了与客户及其“事业”更多的认同，而且对于什么是适当的专业行为也缺乏严格的定义。
提示与问题
1．在继续深入之前，注意庞德和加兰特尔对诉讼的作用及社会影响的解释有何主要区别。
如果你正考虑以法律为生涯，你觉得哪一种解释最适合于你？
2．依庞德的理论建构，法院、法官和其他的法律专业人士不是问题的一部分，而是解决问题的一部分。这一理论是否使法律、法律秩序以及其中的官员看起来比实际的情况更好些？（运用卡夫卡的寓言、北卡罗来纳州的案例和第二章中有关判决的材料来展开你的答案。）
下面的案例选自劳拉·内德尔的著作，它展现了墨西哥一个法院如何试图在系争的当事人之间“制造平衡”。