第四章 法律与相互冲突的利益

在任何政府设计中，最大的便利就是确保稳定、正直而不偏不倚的法律执行。

——《联邦党人文集》，第七十八篇

在希腊神话中，特弥斯(Themis)是一位蒙着眼睛、不偏不倚的正义女神。她手持天平权衡冲突的论争，手握宝剑施行她的法令。这一生动的比喻在罗斯科·庞德的法理学中得到最充分的展开：

我们都需要地球，都有大量的愿望和要求需要满足。我们有那么多人，但却只有一个地球。每个人的愿望不断地与邻人相冲突或者相重叠。因此，不妨说这是一个任务艰巨的社会工程，它的任务是创制维持生存的物资和满足人们愿望和要求的手段——这些人们共同生活在被政治所组织的社会里，即使这些物资、手段无法满足人们的全部主张，至少也应当尽可能人人有份。这就是为什么我们说法律的目的在于正义。我们不是说正义是一种个人美德；我们也不是说正义就是人们之间的理想关系。我们是说一种政体。我们是说这样一种关系的调整和行为的规制：使维持生存的物资成为满足人类享有物质和采取行动的主张的手段，在最小摩擦与最少浪费的情况下，尽可能人人有份。

依庞德之见，法律体系的设计是用来确定，在物质财富和生存空间之间相互抵触的主张中，何者应被认可和保障，何者应被否认和拒绝。

法律体系是如何评价各种主张的？庞德认为评价的方式首先是实用：运用已经起作用的和可能起作用的结果。他说：“在现代法律的全部发展过程中，法院、立法者和法学家，对于自己正在做的事情很可能没有清晰的理论认识，而是受一种以实用为目的的、清晰本能的指引，他们一直从事寻找实用的调整与调和方式，即使不可能更多，也至少找到相互冲突与重叠的利益的实际折衷与妥协。”对于困难的事先处置只是提供了一个开始，但是新的冲突可能意味着事先解决是不充分的。

第二种评价的方式参照了庞德有关权利义务的假定，这是所有法律秩序都努力达到的目标：

1．在文明社会里，人们(men)必须能够假定，他人不会对他们进行有意的侵犯。

2．在文明社会里，人们必须能够假定，他们可以为善意之目的而控制自己所发现和占用的东西、自己的劳动创造物和依现有的社会与经济秩序所获取的东西。

3．在文明社会里，人们必须能够假定，与他们进行一般社会交往的人将依良好诚信行事，因此，

（1）将形成由他们的承诺或其他行为所合理产生的合理期待；

（2）将依照维系公众道义情感的期待来履行他们的承诺；

（3）将特别地、等价地恢复因失误、非预期或非故意而取得的、以他人损失为代价的、在当时情况下不能合理期待取得的利益；

4．在文明社会里，人们必须能够假定，那些从事某种活动的人将以应有的注意，不给他人造成不合理的损害；

5．在文明社会里，人们必须能够假定，执掌易于失控、逃逸而为害之物的那些人，将约束它们或者将其保持在适当的范围内。

庞德所考虑的第三种评价方式更加多样而分散，他认为，一个社会中起作用的法律体系反映了社会的总体文化、方向和目标。在庞德的时代，美国社会正从自耕农的价值观向集体的、城市工业的价值观转变，这一趋势能够从法律后果上注意到。如果庞德在世，他感兴趣的可能是各种社会压力——种族平等、财富均分、生态学、市郊化、农村化以及非集中化等——以何种方式侵入法律意识并确定法律后果。庞德有关社会和作为后果的法律秩序的假定，如图4.1所示：庞德由此提出了一种正义理论（减少浪费）；一种冲突来源理论（匮乏）；一种法律体系作用阐释（裁判相互抵触的主张和利益）；一种变更理论（重新承认以往未被确认的主张）；以及一种关于如何评价各种主张的理论（通过经验、有关权利义务的假定，以及在法律体系中法官们将什么视为起作用的社会总体价值取向）。

罗斯科·庞德历经的职业生涯有法官、学者和哈佛法学院院长，他拥有巨大的影响力。他对法律体系如何起作用，以及法律体系中的法律人角色的理解，没有遇到过真正的质疑。然而，马克·加兰特尔的文章却可谓是对庞德理论的挑战。