第二节 客观与主观的变奏：原因力与过错

在侵权法的传统意义上，原因力是一个客观概念，而过错是一个主观概念，但随着社会变革带来的侵权法理论的演变，客观与主观之间不再泾渭分明，原因力由一个纯粹的客观概念走向主观化，过错也在主观过错与客观过错的论争中越来越掺杂了客观的色彩。在客观与主观截然分开的传统侵权法中，需要分别借助客观要素和主观要素来判断责任的成立及赔偿范围的大小，原因力与过错之间更多的是个性。然而，随着原因力的主观化与过错的客观化，无论是归责领域还是损害赔偿领域，二者之间的联系都表现得更为密切，其必然结果是过错、原因力比较综合说的采用。这就像是一部生动活泼的变奏曲，原因力和过错作为其变奏的旋律，不停地在变化着，最终合成了变奏的高潮，构成了客观和主观、原因力和过错比较的综合说，成为当今侵权法原因力和过错学说的主旋律。

一、单旋律变奏：走向主观化的原因力

侵权法中的原因力早先脱胎并依附于因果关系的相关理论，以至于原因力的大小一度被认为不过是因果关系的强弱问题，但随着侵权法理论的成熟，原因力理论自成一体的需求呼之欲出。尽管如此，原因力的许多特质始终与因果关系保持一致，其中一个突出表现是，原因力与因果关系在本质上都是客观性的概念，却又都经历了逐渐主观化的发展，由单纯事实判断逐渐向兼采价值判断演进这样一个嬗变的过程。在各种先后出现的因果关系学说中，原因力的客观性不断地受到过错、政策等主观性的价值判断的影响。

（一）起点的回溯：结果责任中纯客观的原因力

原始社会简单地奉行血族复仇和“以眼还眼，以牙还牙”的同态复仇规则，以野蛮方式履行客观上的因果报应，完全不考虑过错问题。随着生产和交换的发展，各部落慢慢制定一些规则对复仇制度加以限制与缓和，其中最为有效的办法就是亲属代偿制度。但这种制度仍建立在有损害就有救济的客观责任基础上，责任的有无完全取决于侵权行为原因力的有无，对侵权人的主观心理状态的认识和证明依然很难企及，即使加害人对造成的损害没有过错，要减轻或者免除责任也不可能。当然，就当时的社会条件而言，奉行有损害就有赔偿的原则无疑是最直接和最有效的解决途径。后世将这一原则称为结果责任原则（亦称为加害责任原则或原因责任原则）。

进入奴隶社会以后，作为共同责任的亲属代偿制度不再流行，改行侵害人自己赔偿的个人责任制度，结果责任原则的成果得到进一步发展，损害赔偿责任凭借侵权行为原因力的客观指向，更为直接地归责于具体的侵害人个体。同时，由于民刑责任不分，损害赔偿更倾向于通过惩罚性的制裁安抚受害人一方。与个人责任相结合的结果责任下，过错依然罕有问津，所有的主观问题诸如侵害人是否希望造成违法后果，有否意识到自己的加害行为，都并不重要。古西亚法、古中国法、古印度法、伊斯兰法和希腊法都有这种结果责任的损害赔偿规定，许多成文法典对赔偿数额都实行法定主义，法定的赔偿数额无须与实际损失相当，有些甚至是实际损失的数倍，但它们都是根据不同侵害客体在法律保护上的不同价值，规定不同侵权行为类型的法定赔偿数额，侵权行为造成的损害结果严重的，赔偿责任相应也重，可以隐约见到后世根据原因力的大小决定损害赔偿范围的影子。

（二）主观化的历程：各种因果关系学说中的原因力

在古代法的进一步发展中，结果责任原则慢慢被放弃，罗马法逐渐发展出了过错侵权责任制度的萌芽，并最终被《法国民法典》所确认。在19世纪以后的大陆法系和英美法系，故意或者过失等主观上的因素越来越多地被纳入权衡责任的范围，过错侵权责任取代了“原因”责任。19世纪中后期，侵权法因果关系受到关注，哲学上的客观因果关系理论先是被直接移植到侵权法上，为了限定对侵权责任中因果联系的范围，人们对因果关系的把握又逐渐从其客观实在性转向主观判断性。由于原因力的有无宣告了因果关系的有无，客观因果关系主观化的进程，实际也是客观原因力主观化过程的写照。

1．大陆法系因果关系学说中的原因力

在大陆法系，认定侵权因果关系的最古老学说之一是条件说，又称等值说（equavalence theory, equivalenztheorie）。在条件说中，侵权法上的原因力与哲学上的原因力的判断完全重合，与英美法中事实原因力的判断相同，原因力是一个纯粹的、平面的客观概念，一切对损害结果起重要作用的条件的原因力都被预定为整齐划一的，不管是否有受害人本人因素的影响，不管是否有第三人因素的加入，不管是否有自然因素的介入，所发生的事实结果的价值都不受影响，所有条件都具有同等的原因力。例如，甲杀乙，不仅甲的杀害行为，而且甲的父母养育甲的行为、杀人凶器的制造行为，均对乙的死亡具有同等原因力。正如冯·巴尔教授所称的，一个法律制度将构成特定损害“事实上”原因力的事件规定得越多，这种内在的责任潜能就越大，且无论该法律制度是认可了一切行为的还是仅不当行为的原因力。客观的条件说下，所有具有事实原因力的原因都被纳入法律上的归责范围，责任难免会不当扩大。

为了合理缩限因果关系，德国学者冯·克里斯（von Kries）于1888年提出了相当因果关系说，又称“充分原因说”（adequacy theory），其主张某一事实仅于现实情形发生某种结果，尚不能认为有因果关系，必须在一般情形，依社会的一般观察，亦认为能发生同一结果的时候，才能认为有因果关系。例如，车夫酒醉误路，在超过正常时间抵达目的地的途中，乘客遭遇雷击死亡。醉酒车夫误路是乘客死亡必不可少的条件，但依普通一般之社会经验，尚不足以发生这样的损害，因而醉酒车夫误路与乘客死亡间不具有相当性，车夫醉酒行为没有法律上的原因力。相反，若车夫酒醉致车颠覆而伤害乘客，车夫醉酒行为则具有法律上的原因力。条件说中作为客观概念的原因力，在相当因果关系说中融入了价值判断的色彩，开始向主观化的特征靠近，它不仅要求判断条件的事实原因力，而且进一步要求根据相当性判断其法律原因力。

在相当因果关系说的基础上，20世纪30年代德国学者拉贝尔（Ernst Rabel）创立了法规目的说（Normzweck, Normschutzzweck），并于1958年为德国联邦法院所采纳。该说认为，在检讨因果关系时，应首先适用相当因果关系说，在特定情况下采用法规目的说，从而起到调整或纠正相当因果关系说的作用。从原因力的角度来看，法规目的说中的原因力主观化的趋势更为明显和细致，除了像相当因果关系说那样对原因力依然采取事实上和法律上的二元划分，还根据法律的保护目的，对法律上的原因力存在与否作进一步的规范性筛选，那些虽具有相当性却并不符合法律保护目的的原因的法律原因力被排除，因果关系的范围进一步被缩限。可见，法规目的说更强化了原因力的主观化程度。

2．英美法系因果关系理论中的原因力

英美法因果关系理论一直采用事实因果关系和法律因果关系的二分法。事实因果关系（causation in fact, factual causation）是从纯粹的事实角度观察加害人的行为与受害人所受损害之间的客观联系，以确定所有产生损害结果的原因。凡对与损害结果发生具有原因力的事实，均被包括在产生损害结果的原因事实之内。法律因果关系（causation in law, proximate cause）是指在确定加害人的违法行为与受害人的损害结果之间存在事实因果关系的前提下，加害人是否应当承担损害赔偿责任以及承担多大范围的赔偿责任，这实质上是法律对加害行为与加害结果之间的因果关系所作的价值判断。由于英美法系法官肩负着造法和补充法律的重任，在具体的侵权案件中，法官可以结合公平正义的观念、相关法律政策、法规保护目的等因素来对因果关系进行判断，从而使得判断标准不可避免地带有更多的主观性。判断标准的主观性使原因力一开始就具有客观概念主观化的特性，虽然在事实因果关系阶段，原因力的客观性突出，大部分情况下只需要判断事实上的原因力即可，但当事实判断并不足以达到价值判断所需要获得的结果时，对原因力的事实判断就被价值判断所取代。在法律因果关系阶段，由于法政策价值判断的运用，原因力的主观性成分得以更多地彰显，特别是在采用可预见说的标准以及判断介入原因的原因力的情况下。

值得一提的还有20世纪后期出现的法律经济学，罗纳德·H．科斯（Ronald H. Coase）、理查德·A．波斯纳（Rchard A. Posner）等英美学者将经济学的概念工具和经验方法应用到了对法律包括侵权法的研究。法律经济学回避了因果关系问题，将其转化成了客观过失的问题，这种转化经由汉德（Learned Hand）法官提出的判断客观过失的汉德公式完成。在法律经济学领域，着眼于防止未来损害发生的成本分析成为侵权责任成立与否的唯一衡量标准，原本作为客观要件的因果关系被客观化的主观要件——过错取代，侵权人的行为对损害结果的原因力同样也被忽略不计，这是原因力主观化发展的极端例子。

二、单旋律变奏：走向客观化的过错

在近代社会以来，与原因力的主观化过程相反的是，作为主观概念出现的过错却是沿着客观化的方向发展。在过错理论领域，主观过错说式微，客观过错说兴起，过错的判断基础由个人人格非难可能性转为依社会秩序一般客观需要而决定；同样，在归责原则领域，过错责任原则不再一统江山，过错推定原则和无过错原则的运用促使了归责方式的客观化。

（一）过错理论的客观化：从主观过错说到客观过错说

在19世纪的大陆法系，主观过错说占据了主导地位，这与当时盛行的理性哲学尤其是以康德为代表的“自由意志理论”的哲学基础和自由资本主义迅速发展的社会经济状况密不可分。在主观过错说中，过错被界定为行为人主观上应受非难的一种心理状态，并不包括侵权行为人的外部行为，判断行为人是否有过失应当采取主观标准即考察行为人的心理状态。在实践中，1968年前的法国一直对《法国民法典》第1382条和第1383条采主观过错说的理解，德国、瑞士、意大利、日本和我国台湾地区等大多数大陆法系国家和地区的民法典也都采主观过错说。到了20世纪，由于大工业的迅速发展，各种危险事故频繁发生，保护受害人成为侵权法的重心，客观过错说渐占上风。在实践中，最为典型的是法国，它于1968年颁行法律，废除了侵权责任能力和主观过错制度，此后，无识别能力的精神病人和未成年人也要根据民法典第1382条承担过错责任。客观过错说的哲学理论基础先后在于实证主义哲学和社会学法哲学，认为过错是一个社会的概念而非道德评价，否定对行为人的主观过错作出评价的可能性和必要性，主张根据客观外在的行为判断行为人的过错。在大陆法系的客观过错说中，过错是一个客观的、社会的概念，其判断标准在罗马法提出的善良家父标准的基础上进一步发展，要么以一个合理人或者善良管理人应当尽到的义务或注意程度为标准，要么以行为人是否违反了法律确定的作为或不作为义务为标准等。对行为人的行为进行评价时，客观过错说依赖一个谨慎的人在特定的环境下应该遵循的行为标准加以确定，而不是依赖于一个人自身的主观能力确定。

在英美法系侵权法，不乏主张主观过错说的学者，如温菲尔德（Winfield）、萨姆德（Samond）、斯爵特（Street）等，但由于英美法的过错概念在19世纪后期才成熟，时值危险活动事故频发之时，客观过错说的影响更为深远。在英美侵权行为法，过失一直都被界定为一种行为，一种民事义务的违反行为而不是一种主观心理状态。正如罗杰斯（Rogers）所说，过失是行为人对其所承担的法定注意义务的违反。在当代，美国社会法学最主要代表者庞德（R. Pound）认为，过错与个人主观能力并无密切关系，而是建立在客观标准即社会的一般认识和道德意识之上，属社会性过失。在英美法系，客观过错的判断主要有理性人的标准、危险性标准和成本与收益标准。理性人的标准是在1837年的Vaughan v. Menlove案中确立的，在该案中，原告的农舍与被告的土地相邻，被告在自己的土地上堆放草堆，草堆自燃漫及原告农舍。法官认为，被告没有采取一个有一般谨慎和普通预见能力的人会采取的预防措施防止火势的发生，具有过错，应当对原告的损害承担赔偿责任。而危险性标准是特瑞（Terry）教授在1915年提出的，他指出某种行为要成为一种过失行为，其涉及的危险必须是非常大的、极不合理的。这一标准得到美国司法的遵循，并被《美国侵权法重述（第二次）》第291条采纳。至于成本与收益理论，则是事故等案件中客观过错的判断标准，起源于汉德公式，波斯纳在此基础上进一步提出了成本与收益分析方法，对过错作了数字式的客观定义。

（二）归责方式的客观化：从过错责任原则到过错推定和无过错责任原则

19世纪以来，在个人主义思潮和自然法学派的影响下，以道德观念为基础的过错责任原则成为私法的三大原则之一。过错责任原则坚持无过错即无责任，要求依行为人的主观状态而不是客观行为来确定侵权责任，过错既是侵权责任必备的主观构成要件，也是侵权责任构成的最终要件。但过错责任原则垄断侵权责任领域的局面并不长久，随后出现的过错推定和无过错责任原则很快就打破了这种垄断格局。

在大陆法系，《法国民法典》确立了过错责任原则和过错推定原则，但在19世纪上半叶，以主观过错为核心的过错责任原则一枝独秀，以客观过错为基础的过错推定原则在法国的司法实践中并没有被运用。19世纪后期以来，工业事故和交通事故频繁发生，过错责任原则使得危险活动事故的受害人举证加害方的过错极为不易，法国法院开始采用民法典第1384条规定的过错推定，根据客观损害事实推定加害人的过错。最为著名的案例是最高法院判决的1930年让德尔诉卡勒里·拜尔福戴斯交通事故案，卡勒里·拜尔福戴斯公司司机驾驶的货车颠覆，致使正在过马路的让德尔身受重伤，该公司因不能证明自己无过错而承担赔偿责任。《德国民法典》对雇用人责任、监督人责任和建筑物管理人责任等都采用了过错推定责任。日本民法则大量运用过错推定弥补传统过错责任的不足，将监督人责任、雇用人责任、动物占有人责任和工作物责任等规定为过错推定责任。我国《民法通则》也将物件致人损害等民事责任纳入过错推定的范畴。在英美法系，与大陆法系过错推定相对应的是20世纪初形成的事实自证（res ipsa loquitur）规则，该规则起源于1863年英国法官泼洛克（Pollock）对Byrne v. Boadle一案的裁决。在该案中，被告的一桶面粉从其库房的二楼窗口滚落，致使一行人被砸伤。泼洛克法官认为：虽原告无法直接证明被告如何因过失而导致这桶面粉滚落窗外，但该案事实足以表明被告必定存在某种过失，否则其面粉桶不会无故滚落窗外而砸伤行人。《美国侵权法重述（第二次）》对事实自证规则予以规定，在下列情形下，可以推论原告所受伤害是由被告的过失引起的：（1）该事件是在没有过失的情况下便通常不会发生的一种事件；（2）其他可能的原因，包括原告与第三人的行为，已被证据充分排除；并且（3）所表明的过失是处在被告对原告所负义务的范围之内。该表述代表了美国绝大多数法庭对事实自证规则的一致看法和美国法律界对该规则的主流意见。

随着19世纪末工业化进程的加快，以客观过错为基础的过错推定责任也不敷适用，为了达到对不幸损害的合理分配，在事故责任等危险活动领域，无过错责任应运而生，只要加害人的行为与损害事实之间有因果关系，无论加害人是否有过错都须承担赔偿责任，这种归责方式被许多学者认为是古代客观归责的结果责任的复活。对于无过错责任的理论基础，主要有如下几种学说：一是风险说，主张一个为自己利益而自愿经营某项事业的人，应当承担该事业性质所生的或相关的致损风险；二是公平说，主张一个人应对从其支配下的某物或某项活动（无论是亲手或是假他人之手进行）所致的损害承担责任；三是遏制说，主张让事故原因的控制者承担责任，可以刺激其采取措施来防止事故的发生；四是利益均衡说，主张在发生损害的情况下，应当根据公共政策权衡冲突双方的利益，以达到合理的损失分配。在“机器和事故的时代”，无论采哪种学说，以主观或客观过错说为基础的过错责任原则在特别法中都已让位于向客观归责大步挺进的无过错责任，在交通事故、公害事件等领域，损害分担的考量甚于加害人道德上可责难性的探究，过错的客观化由此达到极致。

三、主旋律变奏：主观化原因力与客观化过错的联系

最初的侵权责任从客观责任状态萌芽，经历了几次主、客观责任之间的摇摆反复之后，自近代社会以来，大陆法系和英美法系都不约而同地走上了一条由单一主观责任模式，向主、客观责任并存模式转化的道路，而客观原因力的主观化与主观过错的客观化一直交织穿插在这一漫长的发展过程中，这种发展轨迹使得同为归责和损害赔偿要素的原因力与过错之间的联系更为紧密。

（一）原因力与过错的相互影响

学者对主观化的原因力与客观化的过错之间有这样的评价：“在所有的案件中，义务、因果关系和原因力的远近性这三个问题都相互交叉。在我看来，他们不过是从三个不同的角度看同一个问题的不同角度。”那么，原因力与过错之间到底是怎样的一种依存关系呢？

1．原因力对过错的影响

原因力对过错的影响表现在以下两个方面。

第一，过错的认定建立在原因力的认定基础之上。在过错责任中，作为责任构成要件的过错的认定以另一要件因果关系的认定为前提，而因果关系存在与否又通过加害行为对损害结果有无原因力来认定，因而原因力通过因果关系来影响过错的认定和责任的成立。在我国，对于侵权责任的一般构成要件，无论是三要件说还是四要件说，各个要件被笼统地归类成客观要件和主观要件，被平行、静态和封闭地列举考察。在这种耦合式构成要件理论的框架下，各个要件对于责任成立的逻辑上的关系无法体现，也显现不出原因力对过错的影响，但如果置换到类似于德日刑法中的三阶段构成理论的体系结构中，原因力对过错的影响便一目了然。

三阶段构成理论呈现出递进式的、动态的位阶关系，可分为第一阶段构成要件该当性即对行为、结果和因果关系的客观判断，第二阶段违法性即是否有违法阻却事由的评价，最后是有责性即过错和责任能力的主观考察。三阶段的层次性要求后阶段的评价必须以前阶段的完成为前提，客观判断先于主观判断，事实判断先于法律判断。这一体例可提供较容易和精确的事实涵摄，在逻辑上有一定的次序的关联，判断过错责任的要件时应当按照这一次序进行。由于因果关系属于第一阶段构成要件该当性的问题，原因力也在这一层次中予以判断，如果加害行为具有对损害结果的原因力，因果关系成立，才有可能在后续的第三阶段评判加害行为的有责性即有无故意或过失，因此，过错的认定是建立在加害行为原因力的认定基础之上的，原因力的判断是基础性和先决性的。

第二，过错的推定是建立在原因力的确定基础之上的。在过错推定的情形下，只有首先确定加害行为或物件具有对损害结果发生或扩大的原因力，成立因果关系，才能对行为人或者物件管理人、占有人、所有人的过错进行推定。这是因为，一方面，过错本身是确定责任的最终基础，而由原因力判断因果关系的有无是确定责任的第一步和先决条件，否则不能确定加害人是谁，过错推定也就失去了对象；另一方面，加害行为原因力的归属表明，如果没有介入因素原因力的影响，损害极有可能是由加害人的故意或过失造成的，因而适用过错推定的理由就比较充分。

一般而言，过错推定分为三个步骤：一是原告证明被告的行为对损害结果具有原因力，成立因果关系，二是法官根据法律规定或者案件需要，在被告的行为或所控制物件对损害的发生具有因果关系的基础上推定被告的过错，三是被告提出反证证明自己没有过错，或提出特殊抗辩事由证明自己可以免责。我国民法规定的过错推定就体现了这样的思路，如《民法通则》第126条规定的建筑物倒塌致人损害的侵权责任，按照该条的规定，受害人必须对建筑物与损害事实之间的因果关系举证，如果建筑物具有对损害的原因力，可以认定因果关系成立，法官将据此推定建筑物的管理人、占有人或所有人对建筑物的倒塌具有过错，须承担侵权责任，除非被告人能够证明自己没有过错。

2．过错对原因力的影响

过错对原因力的影响表现在以下三个方面。

第一，过错是原因力认定的标准之一。在判断某一行为是否具有造成损害的原因力，特别是法律上的原因力时，需要考虑行为人对损害结果的认识、预见能力和态度，考虑一个正常人是否会实施此种行为，因此，麦肯辛尼斯（Markesinis）声称，由什么构成过错也是法律上因果关系的内在内容之一，不承认这一点就无法讨论因果关系。当事人的过错特别是故意或重大过失是认定加害行为及危险源对损害发生所具有的原因力的一个关键性因素，通常是过错越重大，原因力的归责倾向就越明显。

涉及被告方的过错时，这一点在参与者即共同行为人、教唆人和帮助者责任问题上尤为显著。例如，在抢劫犯们同时向受害人射击，一颗子弹击中受害人的情形下，其中一名抢劫犯甲即使能证明受害人不是被自己的子弹击中的，也不能被免责，抢劫的共同故意肯定了甲的行为对整个抢劫后果的原因力；但如果同样的射击行为发生在共同危险行为的情形下，行为人则可以通过证明受害人不是被自己的子弹击中，推翻法律对该行为人过错的推定而免责。又如，甲教唆乙打伤丙，甲的教唆行为对丙的伤害的原因力，则由于甲存在教唆的故意而成立。在心理上的因果关系（psychic causation）的侵权案件中，重大过错对判断原因力有无的影响也相当明显。例如奥地利于1997年所作的一个判例，甲与乙在舞厅跳舞时，被丙、丁、戊辱骂，争吵之中，丙、丁对甲大打出手，乙试图报警救甲被戊阻拦并打成重伤，乙向丙、丁提出的损害赔偿之诉获得了法院的支持。被告丙、丁的行为既引起了原告乙的行为又引起了第三人戊的行为，丙、丁行为的不法性因其特别的危险性和不合时宜性而延及在戊对乙的伤害行为上，丙、丁因此被判定具有重大过错进而被肯定了其行为对乙所受伤害的原因力。

第二，过错的形态对原因力认定的影响。过错的不同形态体现了法律不同的否定评价程度，过错形态的不同对原因力的认定都会产生不同的影响。故意的存在通常可以直接推定原因力的存在，因为“故意行为产生的后果永远不会太遥远”。而在过失侵权中，过失对原因力的影响相对间接，需要综合过失、相当性、可预见性等标准来确定原因力。例如，在自然力介入和动物致害的情况下，如果行为人利用自然力或者动物造成受害人的损害，由于行为人主观上的故意，其行为在法律上的原因力被肯定，行为人应对自然力和动物造成的损害负责；如果行为人只存在一般过失，则其行为通常不对自然力或者动物造成的损害具有法律原因力。又如，对于纯粹经济损失，如果是加害人故意导致的，加害人行为对纯粹经济损失的原因力通常也会被认定。

根据故意与过失的不同，法律原因力判断的标准也是不一样的。在大陆法系国家，如果是故意侵权，可以直接推定行为人的行为具有对损害发生的法律原因力，但对于过失侵权，则要根据行为与后果之间是否具有相当性等各种标准来确定。在英美法国家，对于故意加害行为采取直接结果说，加害行为对其行为直接造成的损害具有原因力，即使这些损害超出了加害人的预见范围；而对于过失加害行为则采取合理预见说，加害行为只是对行为人预见范围内的损害结果具有原因力。

第三，第三人过错、受害人过错对原因力认定的影响。在加害行为之外，还有可能有第三人行为或受害人行为的介入，如果介入行为是故意或重大过失行为，加害行为是轻微过失或无过失行为，则具有故意或重大过失的介入行为将被认定为损害发生的唯一原因，即只有该介入行为的原因力被肯定。在介入第三人行为的情况下，当第三人行为对最后损害的发生具有故意或重大过失，原有加害行为人只具有轻微过失甚至没有过失时，将导致原有因果关系的中断，原有加害行为的原因力被否定，第三人行为的原因力获得肯定。在介入受害人过错的情况下，若对损害后果的发生，受害人主观上存在故意或重大过失，加害行为人只具有轻微过失或没有过失时，原加害行为的原因力被否定，具有唯一的原因力的是受害人行为。正如冯·巴尔教授认为的，在原告的行为也影响判决结果的案件中，过错问题也对因果关系的认定具有重要意义。因为，对原告共同过错的认定不可避免地会转向对被告因果关系的认定上。例如，原告在热疗中心接受热疗法时被烫伤，法院否定了热疗法的原因力，而认定原因在于原告的糖尿病，因为糖尿病会使皮肤的热敏感度增强，原告未将这一情况告知无询问义务的康复中心，具有重大过失。

（二）原因力与过错的部分重叠

由于各种主观价值性的判断标准被不断地引入原因力的认定中，在过错特别是过失的判断中越来越多地采用客观标准，原因力与过错在侵权法上出现了一定程度的交汇，这主要表现在某些判断标准的趋同，一些共同判断方法的采用，特定侵权案件中二者判断的一致等。

1．可预见性（foreseeability）标准在法律原因力与过错判断中的适用

可预见性理论发端并成熟于英美法系，最初是认定侵权人过失的要素，20世纪初开始被用作对法律原因的判断，成为过错和法律原因力考察的共同标准。侵权案件中过错的有无通过行为人注意义务或义务的有无来检验，最主要的检验注意义务的方法是可预见性，也就是取决于损害是否是行为人作为或不作为的可以预见的后果。同时，可预见性问题不限于现存的义务，它也与法律原因力有关，因为受害人损害的内容和种类都必须是可以预见的。

可预见性是大陆法系国家评判法律原因力的重要因素，因为“尽管没有将可预见性作为因果关系判断的名义上的标准，但显然法院都乐于将其在相当因果关系的考察中加以运用”。可预见性标准在英美法国家的适用更是显而易见，法律原因力的判断主要依据故意侵权案件中的直接结果说和过失侵权案件中的可预见说，由于大多数侵权案件以过失侵权为主，因而可预见说的适用范围更广。依据可预见说，加害人仅就可合理预见的损害结果以及该损害结果可合理预期发生的受害人负赔偿责任。可预见性对于过错的判断同样有着重要作用，就行为人过错形态而言，故意和过失的认定都包含了可预见性的内容，故意建立在行为人已经预见并追求或放任损害结果发生的基础上，过失则不问行为人是否实际预见到损害结果的发生，只要求行为人能够或应当预见到损害的发生。对于过错的判断，我国学者多主张对故意的判断按照主观过错说的标准，对于过失的判断采用客观过错说，但无论是采用主观说还是客观说，判断过错都以合理预见为标准，只是以不同的预见人作为参照主体。

可预见性在法律原因力与过错的适用中有所差异。法律原因力可预见说需要判断的主要是对损害范围和受害人范围的预见，而认定过错的合理预见标准，需要判断的主要是行为人是否尽到了合理人的注意义务。这使得在过失侵权案件中，二者的可预见性内容有所不同，大量不能构成过失的风险对法律原因力的认定而言却被认为是可以预见的，因为此类风险的存在是以已经实施的过失行为所造成的初级损害的存在为先决条件的。例如，在澳大利亚的Chapman v. Hearse案中，被告过失造成交通事故，在现场救助伤者的医生被一辆违章行驶的机动车撞死，该医生的死亡不属于被告过失可预见性的范围，却属于被告行为法律原因力可预见性的范围，因为根据被告侵害行为完成时的情况来看，该损害并非绝无发生之可能性。并且，法律原因力的预见性标准也比过错的预见性标准宽松，比如法律原因力预见时点的后移，法律原因力指向的损害以行为最后阶段行为人的预见力为基点，过失则是以行为人在行为发生前的预见力为基准；又如，在法律原因力的判断中对人身侵害不要求预见具体的损害程度，就像“蛋壳脑袋规则”那样。

但是，由于二者的判断标准都在合理预见的基础上加以统一，因而在具体案件特别是过失侵权案件中，法律原因力与过错的确认具有一致性，如果证明了损害结果是加害人能够或应当预见而没有预见的，加害人的过错和行为的法律原因力同时都得到了证明，正如英国的斯姆德（Simond）大法官所言：“对损害的预见应该与对过错的预见一致。”

2．推定方法在事实原因力与过错判断中的采用

侵权法的推定方法是从证据法上借鉴而来的，指的是在事实的判定中，法官根据其他事实或一系列的事实而认定某种事实存在的一种假定。在特定的情况下，事实原因力的判断与过错的判断都需要运用推定的方法。

按照传统的侵权法理论，侵害行为对损害发生或扩大的事实原因力必须由受害人证明，因果关系的成立是民事责任归责的最低要件。但是由于现代社会危险活动对损害发生的事实原因力的证明极为困难，为了保护受害人，事实原因力推定的理论应运而生，只要受害人证明自己遭受了损害，损害是由被告行为引起，被告行为与原告损害后果之间的事实原因力达到盖然性的标准，即可推定因果关系，其适用范围主要限于高度危险活动或专业知识复杂的产品侵权案件、环境侵权案件、医疗事故案件和证券侵权案件。不同的案件类型中，事实原因力的推定采用不同的理论。在产品责任领域，美国发展出了泛行业责任理论（Theory of Industry Wide Liability）和市场份额责任（Theory of Market Share Liability）理论；在环境责任领域，日本发展出了疫学因果关系理论；在证券责任领域，美国发展出了对市场欺诈理论（Fraud on the Market Theory）。事实原因力的推定在一定程度上大大减轻了受害人的负担，但在客观上也加重了被告的责任，为平衡二者的利益，事实原因力的推定在原则上应当由法律明确规定，并且事实原因力推定的适用必须建立在已经排除损害纯属受害人或第三人行为所致，受害人或第三人对损害发生具有故意或重大过失的前提下。

同样也是为了保护工业事故频发社会中的受害人，19世纪后期以来，过错推定渐为司法适用。过错推定根据抗辩事由的不同，分为一般过错推定和特殊过错推定。一般过错推定是指法律规定行为人侵害他人人身、财产并造成损害的，应负民事责任，但如果加害人能够证明损害不是由于自己的过错所致，可以免除责任，例如，我国《民法通则》第126条有关建筑物及其悬挂物、搁置物致损责任的规定。特殊过错推定是指在某些特殊的侵权责任中，法律规定行为人要推翻对其过错的推定，必须通过证明法定抗辩事由的存在表明自己没有过错，才能免除责任，例如，我国《民法通则》第127条有关动物致损责任的规定。在我国，过错推定一般在国家公务员侵权责任、用人者的责任、法定代理人责任、专家责任、违法安全保障义务责任、物件致害责任、事故责任中适用。适用过错推定的规则是，先由原告证明违法行为、损害事实和因果关系的存在，法官据此直接推定被告过错的存在，若被告证明不足或不能证明自己没有过错，则责任成立。

事实原因力的推定与过错的推定存在一定区别，前者比后者的适用范围窄，推定更为严格。由于事实原因力的确定是侵权责任确定最基本的要求和前提，过错推定一般要以事实原因力的确定为前提，这就使得事实原因力推定的适用范围较过错推定要窄。并且事实原因力的推定要以原因力的证明达到盖然性的程度才能进行推定，而过错的推定相对宽松，并不以原告对被告过错的证明达到一定程度为基础。除此之外，事实原因力推定和过错推定之间更多的是同质性，二者都是基于保护受害人的目的，在性质上都属于法律推定，适用的方法都是举证责任倒置，适用领域也存在一定的重合，例如在医疗事故责任领域，在共同危险行为中，事实原因力和过错都是被推定成立的。

3．在不作为侵权形态之下，义务的违反成为原因力和过错的共同判断标准

在不作为侵权责任中，既不使用相当性理论或可预见性标准判断原因力的有无，也不采用可预见性标准判断行为人存在过错与否，义务的违反成为原因力与过错共同的判断标准，往往注意义务程度高就意味着过失重且原因力强。例如，一位老师负责在河边看管一女孩，因疏于看管致使女孩跌入河中淹死。由于违背了社会或者法律义务，该老师疏于看管构成过错。同样基于义务的违背，其疏于看管（假使其加以看管，女孩便不会淹死）也被认为构成损害发生的原因力。可是，成年人之间的这种类似行为，却既不能认为一方有过错，也不能认定为有原因力。在判断不作为行为的原因力时，尽管不作为不具有物理上的作用力，但从社会或者法律的角度来看，由于法律的规定和先行行为的存在，不作为人负有作为义务，其对作为义务的违背致使其不作为具有引起结果的直接原因力，即假使不作为人履行了作为义务，损害结果就不会发生。在判断不作为行为人的过错时，由于不作为形态不像作为形态那样能够明显地表征行为人的主观状态，因而很难通过不作为人的行为形态来判定行为人主观上的故意或者过失，不作为的过错判断相对于作为而言较为困难。为了解决这一困难，考虑到不作为人都负有针对特定人的法定的、职务上的或业务上的特定作为义务，可以借助对这些义务违反与否的客观判断，来认定不作为人是否存在过错。因而，在不作为侵权案件中，一旦认定了作为义务的违反，往往也就肯定了原因力和过错的存在。例如，在防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为中，直接侵权人实施加害行为，造成了受害人的损害，其行为与损害之间具有直接的原因力，构成侵权责任；在负有安全保障义务的一方，其未尽安全保障义务的不作为行为，对于损害的发生仅仅具有间接的原因力，并没有直接的原因力，但由于其行为是不作为，可以认定违反安全保障义务的人的过错和行为的原因力，在直接加害人不能承担责任的时候，负补充责任。

四、高潮：综合比较说是原因力主观化与过错客观化的必然结果

（一）原因力主观化与过错客观化的原因

在侵权法发展过程中出现的原因力主观化与过错客观化的原因，主要在于以下三个方面。

第一，存在与思维的对立统一，是原因力主观化与过错客观化的基本原因。辩证唯物主义关于存在与思维的对立统一规则，是解释原因力主观化与过错客观化原因的认识论基础。存在与思维是对立的，因为存在是客观的，不以人的意志为转移，而思维是主观的、能动的；与此同时，存在与思维又是统一的，即客观性与思想所首先具有的主观性有着直接而不可分离的联系，思维是对客观存在的主观能动的反映，并且存在与思维的统一是一种动态的、呈现出过程性的统一，而不是静态的、一次完成的统一。在侵权法领域，客观存在与主观思维同样是对立统一的。例如侵权行为是客观的，但需要人们通过主观认识加以判断；侵权责任是主观的，但侵权责任所反映的侵权行为的后果则是客观存在的反映，并且最终还是要还原于侵权行为人具体承担责任的客观存在，并且侵权责任也必须结合客观的构成要件才能够确定。作为确定侵权责任构成和范围的原因力和过错，不论是客观的还是主观的，都存在对立中的统一问题。原因力原本是客观的，过错本质上是主观的，但对原因力的判断是主观的，对过错的检验则须借助客观的标准。同时，原因力与过错随着侵权行为和侵权责任的复杂化和多样态，分别向着主观化与客观化的方向发展，正好反映了存在与思维之间呈现的动态的、过程性的对立和统一。

第二，矛盾的双方不断向各自的对立面转化，是原因力客观化和过错主观化的重要原因。根据辩证法的发展观，“事物发展的根本原因……在于事物内部的矛盾性”。而“矛盾存在于一切事物的发展过程中……每一事物的发展过程中存在着自始至终的矛盾运动”。随着社会的变迁，原因力和过错的性质、内涵和标准等一直处于不断的发展过程中，这个发展并不是某一方面特质简单的减少、增加或者重复的过程，而是相互矛盾的事务在向着对立的方面转化。原因力与过错一个是客观的，一个是主观的，处于矛盾的双方。这对矛盾在对立的统一中不断转化，共同推动着原因力与过错的发展。孤立、静止和片面地将原因力局限于客观范畴或者将过错局限于主观范畴，都不能反映这个矛盾统一体的转化过程，因而都是形而上学的。尽管原因力的基本表征为客观属性，过错的基本表征为主观属性，但它们在运动中不断地相互转化，就使客观原因力在发展过程中逐渐向主观化方向发展，主观过错也同样向客观化的方向演进。诚如恩格斯所言：“某种对立的两极，例如正和负，既是彼此对立的，又是彼此不可分离的，而且不管它们如何对立，它们总是互相渗透的。”在侵权法领域，原因力的主观化与过错的客观化的发展变化，不过是客观与主观这对矛盾各自向其对立面的转化的一个具体表现形式而已。

第三，认识水平和判断标准的不断发展和相互促进，也是原因力主观化与过错客观化的重要原因。任何过程，不论是属于自然界的和属于社会的，由于内部的矛盾和斗争，都是向前推移向前发展的，人们的认识运动也应跟着推移和发展。客观现实世界的变化运动永远没有完结，人们在实践中对于真理的认识也就永远没有完结。实践、认识、再实践、再认识，这种形式，循环往复以至无穷，而实践和认识之每一循环的内容，都比较地进到了高一级的程度。人们在侵权法领域对原因力和过错的认识水平和判断标准也是随着客观现实世界的发展而不断提升的。同时，认识水平和判断标准也是在各自的发展中不断地相互促进的。一方面，认识水平的提高会推动判断标准的发展，例如，可预见标准最初只适用于过错的判断，后来随着人们认识水平的不断提高，被用于过失侵权行为原因力的认定；另一方面，判断标准的发展也会促进人们认识水平的提升，例如，当过错成为原因力的判断标准之一时，人们开始反思将原因力与过错截然分开的可能性与妥当性，并寻求新的解决途径。因此，人们对原因力与过错的认识水平和判断标准的不断发展和相互促进，使原因力主观化与过错客观化的进程不断加快，最终形成了今天的结果。

（二）适用过错、原因力综合比较说的必然性

正因为如此，在原因力主观化与过错客观化的趋势下，原因力与过错的联系更为紧密，割裂任何一方都不能公平地确定侵权责任。特别是在复合因果形态下侵权责任的确定和分担中，涉及的是与有过失、共同侵权、第三人参与、自然力或受害人特殊体质参与等复杂的侵权行为形态，侵权责任的确定和分担标准在学理和实践上主要有三种，即过错比较说、原因力比较说和过错、原因力综合比较说。各国侵权行为法尽管有的采过错比较说，有的采原因力比较说，但更多的是采过错、原因力综合比较说。无论是以主观责任为基础的单一过错比较说，还是以客观责任为基础的单一原因力比较说，都不能合理地确定责任的范围和分担损害，因此，原因力主观化与过错客观化这一趋势的必然结果是过错、原因力综合比较说的采用。在我国，曾盛行过过错比较说，也有原因力比较说的主张，但现在过错、原因力综合比较说已成通说。

1．单一的过错比较说及其不足

16、17世纪的古典自然法学派认为过失应与赔偿成比例，19世纪以来，过失与损害赔偿保持平衡的思想得到了广泛的讨论，耶林、波法福等学者都肯定了其合理性，这一思想在一些国家的民法典和海商法中得以采纳。过错比较说是过错责任的具体体现，以主观责任说为出发点，主张完全按照各个当事人过错程度的比较作为责任确定和分担的依据。特别是在人身权侵害领域，常常并不具有实际的财产损失，只能主要根据过错程度来确定加害人的责任范围。目前在立法或者司法上采此说的主要有法国、俄罗斯、澳大利亚、加拿大（魁北克除外）、澳门、美国的加利福尼亚等少数州等国家和地区。受苏联的影响，我国也曾长期以过错比较作为分配责任的唯一标准。

我国学理上最早提到过错比较的是1958年的《中华人民共和国民法基本问题》，认为应按过错程度分配加害人的内部责任。根据单一过错比较的理论，对于与有过失的情形，应当按照各自的过错程度来确定双方责任的大小，过错大的应负担的责任范围就大，过错小应负担的责任范围就小；对于共同侵权的情形，应当按照各个侵权行为人的过错程度按比例分担责任。我国法律和司法解释也受到这一理论的影响，如《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”又如《海商法》第169条对碰撞船舶与有过失的规定。1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第72条规定，可依受害人过错减轻致害人赔偿责任。我国最早依过错比较来确定侵权责任的判例是20世纪50年代的“火车与汽车路口相撞索赔”案，在该案中，火车司机见路旁汽车慢行误以为该汽车已停，汽车司机因疏忽未听见火车鸣笛，双方对两车相撞都有过错，法院据此减轻了火车一方的赔偿责任，判决火车一方赔偿汽车一方损失的三分之一。

在过错责任的多数情况下，过错程度与原因力的大小成正比，这种完全以过错比较来确定和分担责任的方式能够达到合理分配责任份额的目的。但是，由于过错的客观化和原因力的主观化，过错与原因力相互依存的程度加深，单纯依赖比较过错来分担损害的困难日渐凸显。首先，在过错责任中，当事人的过错程度可能并不与其造成的损害大小相一致，例如，故意侵害他人财产和人身只造成了轻微的损害，行为人主观过错严重，其行为对于损害结果的作用力小，又如一时疏忽却造成了重大人身伤亡或财产损失，行为人主观过错虽轻微，但其行为对于损害结果的作用力大。在这些情况下，如果仅仅按照过错程度来决定赔偿范围，无疑会有失公正。其次，随着侵权责任形态的多样化，在过错推定责任、无过错责任等客观责任的情况下，过错往往是由法律直接推定或无法确定过错程度，也就无从借助当事人过错的比较来分担损害。在过错推定的情形下，推定的是被告过错，具有一定的或然性，很难像一般的过错责任那样通过确定过错等级来判断过错的大小。即使是原告的过错大小能够确定，但由于很难确定被推定出来的被告的过错程度，从而无法比较双方的过错程度。对于无过错责任，只有在受害人一方具有重大过失时，才会对双方当事人的过错程度予以比较，如果受害人只具有一般过失或者轻微过失，法律并不允许以此减轻被告的赔偿责任，分担责任份额的依据应主要在于原因力的大小。

2．单一的原因力比较说及其不足

由于过错比较说被批评为忽视了侵权责任的补偿受害人损失的目的，混淆了民事和刑事责任的界线，妄开法官恣意之端，故原因力比较说受到推崇，《德国民法典》因而采此说，完全否定了过失与赔偿成比例的观点，该法第254条第1款规定“受害人对损害的发生负有共同过失的，应根据情况，特别是根据损害在多大程度上是由当事人一方或另一方造成的，来确定损害赔偿义务和赔偿范围”，对于共同侵权行为人的内部求偿，德国未有明文规定，但自1910年以来联邦法院多次在判决中表示应类推适用民法典第254条过失相抵的规定，采用原因力比较的标准。建立在客观责任说基础上的原因力比较说，主张纯粹以各当事人行为对损害所产生的作用力作为责任确定和分担的依据，在立法或者司法上采此说的还有匈牙利、捷克、斯洛伐克等国。

我国理论界也存在这样的观点，认为侵权责任是一种财产责任，其责任范围大小不取决于行为人的过错程度，而以行为人对其违法行为所造成的财产损害的大小为依据，承担全部赔偿责任。在民事审判实践中，损害赔偿责任的范围完全取决于受害人所受实际损害的大小，不因行为人的故意或过失而有所增减。20世纪90年代初，司法解释改变了过错比较说的垄断地位，开始应用原因力比较规则。最高人民法院在1991年在对庞启林与庞永红损害赔偿案的复函中，根据自然灾害造成损害的原因力的情况，减轻了致害人庞启林的赔偿责任。尽管在复函中未明确使用原因力的概念，但已经实际运用了被告行为与自然力的原因力的比较规则。2001年，最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》有关“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”的规定中，就有原因力比较的体现。同年，最高人民法院在《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》中首次引入了原因力的概念及其比较的具体方法，该解释第2条第2款规定：“但对因高压电引起的人身损害是由多个原因造成的，按照致害人的行为与损害结果之间的原因力确定各自的责任。致害人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任；致害人的行为是损害后果发生的非主要原因，则承担相应的责任。”

比较原因力更能客观地确定当事人的责任份额，但事实上，无论在过错责任还是无过错责任中，在很多情况下，原因力的判断很困难，单纯通过原因力的比较很难达到公平分配责任的效果，例如，数个行为紧密结合不可分割时，便难以判断各个行为的原因力。此外，对于适用因果关系推定的案件，由于不能准确确定事情发生经过，也难以判断原因力。所以“国外的一些学者和法典认为按照原因力分担责任是最公正的模式，但是这一观点受到了公开的质疑，尽管原因力在一定程度上与过错的程度存在重叠，但它必定需要过错、公平、正义的补充”。

3．过错、原因力综合比较说的兴起

我们认为，在侵权法上，违法行为、损害事实、因果关系和主观过错不仅在归责领域是责任的构成要件，在损害赔偿领域同样也是确定责任范围和分担损害赔偿的衡量标准，由于相对简单明晰的违法行为和损害事实在归责阶段已经做过充分的判断，加之原因力的主观化和过错的客观化使原因力与过错的功能得以扩张，违法行为和损害事实即使在损害赔偿阶段需要进一步分析，它们对于损害赔偿的作用也已消融在过错或者原因力的判断中，因而在确定责任范围和分担责任时最终需要比较的就是各方的过错和原因力。

越来越多的国家和地区倾向于将两种学说加以融合，采用过错、原因力综合比较说，将过错的比较与原因力的比较予以综合，并且引入法律政策上的考量。日本、瑞士、意大利、荷兰、埃塞俄比亚、美国的大多数州和我国（包括台湾地区）的立法和司法上都已经采取了过错、原因力综合比较说。这是因为单一过错比较说以过错为标准，不问行为，成了抽象的过错，而原因力比较说以原因力为标准，不问过错，与过错责任原则相悖，就如英国学者所认为的，“一方将承担的损害赔偿责任主要考虑其对于损害结果的责任程度。对损害结果的责任需考虑原因力和双方当事人的过错程度，并且除非这些因素都被考虑进去，否则很难区分各自的责任程度”。对于与有过失的情形，除过错外，原因力在比较双方的责任大小时也经常被引入，冯·巴尔教授认为认定分担比例的主要考虑因素就是各自过失的程度和过失对损害发生的作用力比例，英国学者约翰·库克（John Cooke）也认为可以通过因果关系和可归责性评估受害人应承担的损害份额。在Froom v. Butcher案中，被告驾车时因过失撞上原告的车，致使没有系安全带的原告受伤，上诉法院根据原告的过错和其行为的原因力，减少了被告20%的赔偿金。在该案中，除了认定原、被告均有过错外，丹宁（Denning）勋爵还进一步分析了双方行为的原因力，他认为，在此应当区分事故发生的原因和损害产生的原因，这两个原因并不是一回事，尽管被告驾驶不当是事故发生的唯一原因，但损害产生的原因却是两个，即被告驾驶不当和原告未系安全带，原告应当在其过错和原因力的范围内承担相应的损害。美国《侵权法第三次重述：责任分担》第8条也以过错和原因力作为责任分担的基础，认为分配责任应考虑的因素既包括任何对该行为所造成危险的认识或漠视及任何对该行为所致损害的意图，也包括该方造成危险的行为与该伤害之间因果关系的强度。该条附有一个相应的例证分析，甲与乙的汽车在一个有四向停车标志的交叉路口相撞，致甲受伤。事故发生时，甲正回头照看坐在后座的儿童，乙则在看到甲车接近时试图先于甲驶过路口。甲、乙的行为对甲的损害均具原因力，双方均有过错，但因乙的行为更实质地偏离了法律所要求的规则具有更大的原因力，且其主观过错更大，乙被判承担更多的责任份额。

我国理论与实践上已由占主导地位的过错比较说逐步过渡到过错、原因力综合比较说。20世纪80年代后期，我国学理上尽管对于受害人与有过失的情形，依然仅根据其过错减轻或免除加害人的责任，但对于没有共同过错的数个侵害人造成同一损害后果情形，提出了应当根据侵害人各自过错的大小及各个原因对侵害后果所产生影响来确定各侵害人的民事责任，从而形成了过错、原因力综合比较说的雏形。魏振瀛教授则对过错、原因力综合比较说进行了较为系统的阐述，在原因力相同的情况下，责任的大小取决于错误的大小；在过错程度相同、原因力强弱不同的情况下，责任的大小取决于原因力强弱；在原因力、过错程度都相同的情况下，由当事人平均分担责任；受害人故意的行为造成的损害，行为人不承担责任。21世纪以来，学者们对过错、原因力综合比较说进行了进一步的探讨，我们提出了数种原因造成同一损害结果的各种情形下，如何运用通过过错与原因力的比较来确定赔偿责任的具体方法。

在司法上，最高人民法院1986年的《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》第5条规定，由于自然灾害等不可抗力的外因，致使合同不能履行或者不能完全履行的，须查明自然灾害所造成的损害程度和承包人对自然灾害的抗御情况，决定对承包人的责任是部分还是全部免除。这一规定被学者解读为司法实践已采用了过错、原因力综合比较说，即在不可抗力和被告的过失共同构成损害发生的情况下，应本着“部分原因应当引起部分责任”的精神，令被告按其行为的过错程度及原因力的大小承担部分责任，但这一解读多少显得有些牵强。2003年，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一次明确采用了过错、原因力综合比较说，该解释第3条第2款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”

（三）过错、原因力综合比较说的运用规则

在过错、原因力综合比较说下，法院侧重考虑的因素主要是过错程度和原因力大小，那么，过错与原因力的地位是否有主从之分，考察的次序是否有先后之分呢？在具体的比较中，应该适用怎样的规则来确定过错程度和原因力大小，这都是需要进一步探讨的。

1．过错、原因力的地位与次序

首先，在主从地位上应以过错比较为主，原因力比较为辅。对于过错与原因力主从地位的问题，国内学者观点不一，有的认为应以原因力大小为主，过错程度为辅，因为侵权法的主要功能在于填补损害而不在于惩罚行为人，原因力的比较更能客观地确定责任份额；有的认为过错程度的比较是第一位的决定因素，第二位的决定因素是原因力。我们赞成后一种观点，在数种原因造成损害结果的侵权行为中，确定各个主体的赔偿份额的主要因素是过错程度的轻重；而原因力的大小尽管也影响各自的赔偿责任份额，但要受过错程度因素的约束和制约，原因力对于赔偿份额的确定具有相对性。较之因果关系，可归责性或者当事人的比较的可归责性似乎是更重要的考虑因素。这是因为，第一，从侵权法的目的和功能来看，损害的预防胜于损害补偿。补偿为满足受害人利益的最低目的，预防为维护社会整体利益的最高目标，而侵权行为法的预防功能又是主要借助过错责任原则实现的。第二，过错的客观化使过错的判断和比较更具可操作性。由于合理人标准、事实本身证明规则、违法视为过失等客观化的趋势，过错判断不再停留在纯粹主观的层面上，从而使过错比较更便于操作。

过错为主、原因力为辅规则的具体表现为：第一，在过错责任中更多地根据过错程度来决定责任范围，在过错推定或者无过错责任中，如果无法确定过错程度，则主要采用原因力的比较。第二，在特殊侵权类型案件中，原因力的判断与比较极为模糊，过错程度比较明显，主要运用过错比较来确定责任范围。例如，精神损害赔偿案件中，精神性人格权的损害事实具有无形性的特点，原因力的确认比较困难，因而应考虑过错程度来酌定行为人的责任范围。又如，在共同侵权中教唆者、组织者、帮助者的责任范围的确定，也应主要依据其过错程度。

其次，在考察的步骤上应先比较原因力的大小，再比较过错的程度。尽管在确定和分担责任时，过错的比较相对于原因力的比较占据更为重要的位置，但这并不妨碍按照认识事物的逻辑顺序，先考察客观原因力，再考察主观过错。在大陆法系国家中，对行为的客观判断和主观判断是分层次进行的，即先考虑行为客观方面的特征，再对主观方面进行评价。因为“一方面，行为性质不是由故意、过失决定的，而是由行为本身决定。一个近距离向受害人胸部开枪的人，无论如何都会被认定为杀人行为；一个用手掌拍大腿的行为，无论如何不可能成为杀人行为。另一方面，主观要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其结果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人，这便是故意、过失等主观要素所要解决的问题”。

在损害赔偿中，不仅要像归责那样考虑过错和原因力，考察的逻辑次序也是像归责那样由客观追溯到主观，由外在事实推及主观心态，沿着动态的、递进式的轨迹先考察原因力再考察过错，以遵循思维的逻辑性。对于耦合式责任构成理论框架下的归责，我国有少数学者探讨过各要件之间的考察次序，江平、张佩霖两位教授曾指出，侵权责任四个构成要件之间存在一定的内在逻辑联系，排列次序应当是损害事实—违法行为—因果关系—主观过错；王利明教授也提出，如果把责任的确定过程分为几个步骤，那么，因果关系的认定是第一步，而过错的认定是第二步，但学者们并未对其依据予以进一步的阐述。前文提及的三阶段责任构成说则为这样的步骤划分提供了理论上的充分依托，2007年在北京召开的中德侵权法研讨会上，德国学者布律哥麦耶（Brüggemeier）教授重申了这样一个考察顺序，即在归责时首先要考虑因果关系，接下来根据责任的不同类型，考虑故意责任中的故意，或是过失责任中的过失，或是危险责任中危险的实现。不妨这样设想，由于归责和损害赔偿两个阶段所参照的标准类同，责任构成的三阶段理论也可以在归责之后的损害赔偿阶段予以借鉴，即先考察该当性范畴的原因力，再考察有责性范畴的过错。

2．比较过错程度、原因力大小的标准

首先，过错程度以严重程度作区分，从重到轻可依次分为恶意、一般故意、重大过失、一般过失和轻微过失。过错的基本形态可分为故意和过失，故意可分为恶意和一般故意，恶意是最为严重的故意，主要是恶意诉讼、恶意告发和权利滥用的侵权责任的构成要件。对于与有过失中赔偿责任的确定，双方当事人中只要有一方具有故意，无论是恶意还是一般故意，都必须承担全部的责任，此时恶意与一般故意区分的意义不大，但在共同侵权、不构成共同侵权的数人侵权情形中，恶意侵权人无疑要比一般故意侵权人承担更多的责任份额，因此，在综合说下，将故意进一步划分为恶意和一般故意仍有必要。

对于过失，可分为重大过失、一般过失和轻微过失。重大过失是指行为人欠缺一般人具有的起码的注意，表现为行为人极端疏忽或极端懈怠的心理状态，例如酒后驾车和闯红灯。在大陆法系和英美法系，重大过失通常等同于一般故意，在综合说中，对于数个侵权人之间的责任分担，可以适用这一规则，但对于与有过失的情形，受害人的重大过失不能简单地等同为一般故意，例如，受害人具有重大过失，加害人具有轻微过失时，可减轻或免除加害人的责任，但一般不免除其责任，而在受害人故意时，常常会免除加害人的责任。一般过失也称为抽象过失，作为最常见的一种过失形态，它是指行为人缺乏具有一般知识、智力和经验的人诚实处理事务所应有的注意，是一种中等程度的过失，可归责程度为中等。以过错为侵权责任构成要件的，如果法律没有特别规定，均指行为人具有一般过失；对于过错推定，如无特殊规定，所推定的过错为一般过失；与有过失中，加害人为故意或重大过失，受害人仅有一般过失或轻微过失，不减轻加害人赔偿责任，例如，衣着暴露的受害人遭被告强奸，被告并不能因受害人衣着不当的过失而减轻责任。轻微过失是指行为人缺少极其谨慎而细致的管理人的注意，例如进行肿瘤切除的医生因极其轻微的疏忽损伤了一个健康组织导致病人发生血栓。在一些案件中，加害人常因为过失轻微而被减轻或免除责任，但在保管人和承运人的责任中，行为人只要具备了轻微过失就要承担责任；受害人的轻微过失往往不能减轻或免除加害人的赔偿责任。

其次是比较原因力大小的规则。在一般情形下，原因力大小取决于各个共同原因的性质、原因事实与损害结果的距离以及原因事实的强度，通常借助于对原因的划分来进行比较，如直接原因的原因力一般大于间接原因的原因力；在直接原因中，主要原因的原因力一般大于次要原因的原因力；强势原因的原因力一般大于弱势原因的原因力。需要注意的是，对于产品责任、环境侵权、医疗事故责任等推定原因力的情形，由于原因力的确定来自盖然性的推断，前述规则并不适用，原因力的大小转而取决于可能性的大小，不同责任类型中可能性的大小又需要借助一些特别的规则来判断。在产品责任中，一般依被告的市场份额多少来确定其行为原因力的大小，即根据一定时期内各个被告作为个别制造者投入市场的某种产品的数量与同种产品的市场总量之比例来确定，例如Sindell v. Abbot Laboratorie案；在环境侵权中，可以根据各个被告污染物质排放量的多少来确定其行为的原因力，排污量大的其原因力也大；在医疗事故责任中，可以借助治愈机会或存活机会丧失的比例来确定行为原因力的大小，例如，受害人因病患的存活几率为35%，误诊后其存活几率降为15%，误诊行为的原因力及于受害人所丧失的20%的存活几率。此外，对于各个原因的原因力大小无法确定的情形，在一般情况下，应当推定原因力均等。