法学方法论
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第四节 法学方法论与其他相关概念的关系

一、法学方法论与立法学

立法学,是以立法现象、立法规律以及同立法相关的诸多事物为研究对象的法学学科。参见周旺生:《立法学》,1页,北京,法律出版社,2009。立法学是以立法过程为研究对象的,探求立法过程中的技术、技巧等。立法学和法学方法论一样,都要关注价值判断问题,而立法本身就是价值判断的结果。在多元社会中,必须充分考虑各种利益的冲突,形成妥当的平衡才能制定出良法、善法。但是,立法学和法学方法论还是存在重大区别,主要表现在:

第一,立法学关注法律的制定,而法学方法论是以成文法律为基础,探讨如何具体适用法律。方法论不是探讨如何建构法律体系和制定法律,而是在既存的法律体系下来探讨其适用和补充。当然,二者的方法也有共通之处,如比较法、类型化方法、体系的方法等。了解立法的方法,也有利于对法律进行解释,因此,立法的方法和法律适用的方法是不可截然分离的。但是,两者属于不同的学科,立法学并不以法律秩序的存在为前提,而是要探索构建法律的方法。而方法论的研究,必须以法律秩序的存在为前提,且以认可既有法律秩序为前提。

第二,立法学要研究立法体制、立法程序等问题,涉及立法的原则、指导思想、国家的体制等问题。但是,法学方法论原则上不涉及这些问题,其更多地具有工具性的特点。立法考量的是规则设计的合理性,要在规则设定过程中进行利益衡量,寻找出最佳的利益平衡点,确定科学合理的规则。但是,立法之时不一定考虑规则如何操作、适用,而且通常也没有考虑到规则如何与个案结合。而法学方法是要考虑具体的法律规范如何运用于个案,在具体案件之中实现个案的正义。另外,由于立法的时间限制、知识限制等原因,导致立法者并不能完全完成法的安定性和妥当性目标,它有时不得不将这一目标交给司法者和学者来共同完成。

第三,从技巧上讲,立法学要研究立法技术,即在法的创制活动中所应体现和遵循的有关法的创制知识、经验、规则、方法和操作技巧的总称。参见张文显主编:《法理学》,350页,北京,法律出版社,1997。立法者需要考虑“人类社会的性质,社会科学所需要运用的技术”Geoffrey Samuel, Epistemology and Method in Law-Applied Legal Philosophy, Dartmouth Pub Co,2003, p.115.。法学方法论是以法律适用中的规律性为其研究对象,具体来说,其研究的对象是法律适用技术。

二、法学方法论与证据法学

法学方法论关注事实的发现和判断,因为法学方法论的重要内容就是逻辑三段论的展开,在这一过程中,小前提的认定就自然纳入法学方法论的视野,而事实的判断要与证据学发生联系。事实认定的正确是三段论推理得出正确结论的前提。但是,法学方法论本身又不同于证据法学。一方面,证据法学属于程序法的问题,虽然在实体法上也会规定证据的规则,但是,其在总体上属于程序法的问题,例如,举证、质证、审查判断证据等,是典型的程序问题。法学方法论并不关注这些程序问题。另一方面,证据法学中发现事实的主体,不仅包括法官,而且包括当事人。甚至在民事诉讼中,主要依靠当事人的举证来发现事实。而法学方法论主要是为法官提供操作的技巧,所以,法学方法论原则上不将事实发现作为其研究对象,而将其留给证据法学去研究。

三、法学方法论与法教义学

法教义学(Rechtsdogmatik)是德国法上的独特概念,在立法和司法两方面均有所体现,虽然关于法教义学的概念和内涵在德国仍然存在争议参见白斌:《论法教义学:源流、特征及其功能》,载《环球法律评论》,2010(3)。,但一般认为,其是指运用法律自身的原理,按照逻辑的要求,以原则、规则、概念等基本要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律的做法。其核心在于强调权威的法律规范和学理上的主流观点。参见许德风:《论法教义学与价值判断》,载《中外法学》,2008(2)。“法教义学”应当被理解为狭义的法学。其至少包括三方面内容:(1)对现行有效法律的描述;(2)对这种法律之概念—体系的研究;(3)提出解决疑难的法律案件的建议。参见 [德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,310~311页,北京,中国法制出版社,2002。法教义学和法学方法论的联系在于:首先,二者都是以尊重现行法为前提,对现行法进行理解。两者的共同之处还在于,都是以尊重现有的法秩序为前提,以现行法为基础进行的理论研究,都类似于我们常说的法解释论。其次,二者都涉及对现行法的解释,法教义学是要通过对现行法的解释来确定其含义,并形成理论体系。而法学方法论要研究现行法解释的方法。再次,法教义学也要研究实践中疑难案例的解决,这也类似于法学方法论以法律适用于案件为目的。法学方法论和法教义学都要关注逻辑的推理、论证以及对法律概念的解释,关注价值判断,而且,都要运用一定的方法解决法律的适用问题。由于两者之间具有密切的联系,所以,拉伦茨等人认为,法学方法论中的法学,就是法教义学参见 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,19页,北京,商务印书馆,2003。,这样,法学方法论就是法教义学,其本质上是法教义学的一部分。

笔者认为,法学方法论不同于法教义学,它们仍然存在如下明显的区别:

第一,法教义学研究的内容是以现行法为基础构建法学理论体系,或者更确切地说,它是以现行法秩序为基础,通过解释形成理论体系为内容。而法学方法论是以法律适用的方法为研究对象,它关注法律规范如何准确适用以及裁判结论的可控制性问题。Friedrich Müller, Juristische Methodik, Berlin, Duncker und Humblot GmbH,1989, S.20.

第二,法教义学是以尊重现有的法秩序为基础,通过各种方法的运用,探求法律规则的含义。法教义学的目的是为了以现行法为起点,形成特定法律领域中制度、理论的体系,主要任务在于“通过特别的法律(学)方法”探求此种行为标准的“规范意义”Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, 6.Auflage, Stuttgart: K.F.Koehler Verlag, 1963, S.209.。法教义学关注的重心仍然在规范本身,而法学方法论关注的重心不是规范本身,而是规范运用的方法。法学方法论中的法律解释,重在对法律解释方法的探究,而方法论的目的是探求法律适用的程序和方法,以尽可能实现裁判的可预期性。

第三,法教义学关注体系的构建,通过“体系内”的微调来适应社会环境的变迁,而非彻底地打碎或根除旧体系。这一点极大地维护了法秩序的安定性,保证了法的可预见性。参见白斌:《论法教义学:源流、特征及其功能》,载《环球法律评论》,2010(3)。但是,法学方法论的重心并不是法律体系的构建,它是以既有的法律规则的运用为内容的。此外,法教义学还需要研究具体的法律问题,并解答具体的法律问题。而法学方法论更多的是作为工具使用的,具有抽象性和普遍适用的特点。参见白斌:《论法教义学:源流、特征及其功能》,载《环球法律评论》,2010(3)。

四、法学方法论与民法方法论

法学方法论是法律适用的技巧或技术,它是法律适用的科学。方法论绝不是解决如何立法的问题,而是解决如何司法的问题,故以法律基本完备为前提。法学方法论涉及的范围很宽泛,包括对刑法、民法、行政法等不同法律部门在适用中的规律,从这个意义上说,方法论跨越了各个部门法学,是各个部门法在适用中的基本规律和经验的总结,基于这一原因,方法论也可以以不同的法律在具体适用中为对象而区分为民法方法论、刑法方法论等。当然,这并不是说,方法论没有超越于一般部门法的原理,而只是说,以不同法律部门的法律适用为研究视角,更有利于发现法学方法论的规律。

本书之所以以民法的适用为视角,主要原因在于,民法方法论最集中体现了法学方法论的特点,其主要表现为:

第一,从法学方法论的起源来看,其最早可以追溯到罗马法时代。早期罗马法虽然是诸法合体、民刑不分,但其主体部分在民法领域。而古罗马五大法学家的著述,对法律解释方法的研究可以说主要是以民法为对象展开的,近代的萨维尼等学者更是在研究罗马法文献的基础上,重新构建了近代民法体系,同时也在解释的方法论上留下了宝贵的遗产。从这些大师的著作中,实际上已经涉及法学方法论中的重要内容,即民法解释学,因此,从历史的发展来看,法学方法论主要是以民法文本为主要解释对象的。

从近代以来的法典化运动来看,民法典往往是各国最先颁布的法律,法学方法论产生之初,就是以民法为其解释对象的。法制史上的偶然,也使得法学方法论的理论基本上从民法解释学中脱胎而来。因此,我们说民法解释学最充分地体现了法学方法论的方法和思想,也可以说,法学方法论是从民法解释学中诞生的。从大陆法系的法学发展历史来看,民法学一直是法学思想的发源地。民法学作为法学思想发源地的特殊地位决定了民法解释学的理论广泛地被其他法律部门的学者所吸收和借鉴。

第二,民法既是行为法,又是裁判法。民法在司法实践中作为裁判功能的作用重大,而且,从我国司法实践来看,法院受理的案件80%都是民事案件,所援引的法律都是民事法律。与此相适应,民法中所包含的成文的法律规则也是数量最多的。民法中包含了很多基础性的概念,这些概念的解释也是其他法律部门的规则解释的前提。例如,“占有”、“财物”等概念,其含义的界定也是刑法解释的基础。此外,民法协调的利益关系的类型也是最丰富的,总体上讲,它既协调平等主体之间的利益关系,也协调平等民事主体利益与公共利益之间的关系,从其协调的利益关系类型的丰富性来看,是任何其他部门法都无法比拟的。

第三,法学方法论在民法中运用得最为充分和全面。就法律解释学而言,各种法律解释方法也是在民法中运用得最为全面和充分。例如,就漏洞填补来说,民法中没有类似于“罪刑法定原则”的规定,因此,有可能认可法律漏洞,并进行漏洞填补。而在其他法律部门中,有可能受制于法律原则,不可能全面地运用各种法律解释方法。民法的内容丰富,因此,其解释适用需要很多解释方法。例如,社会学方法、比较法方法等,即使在其他法律部门适用有限,也可以在民法中获得广泛适用的空间。另外,民法的私法性质决定了,法官对其进行解释时,拥有更大的解释权限。在私法领域,贯彻“法无明文禁止即为允许”的规则,这就使得法官在解释民法时应当尽可能地保障民事主体的自由。这也意味着,民法以保障权利为目的,在法条运用上弹性较大,在一定程度上允许法官自由裁量,因此运用法学方法的空间较大。可以说,民法学是培育和孵化法学方法论的最佳土壤。

第四,民法法典化也要求方法论在其适用中得到充分的体现。大陆法系也称为民法法系,民法典是大陆法的重要标志,因此,民法典往往成为法律解释的重要对象,同时,其在适用中的规律也成为方法论的主要素材。另外,民法法典化也意味着,要通过各种解释方法来对其进行补充和完善,从而满足不断发展的社会需要。民法的调整对象是市民社会的一般生活,社会生活处于不断变动之中,而作为成文法代表的民法典是稳定难变的,因此,在后民法典时代更需要法学方法论的方法对民法予以补充和创新,民法体系才能与时俱进。