第四节 司法三段论运用的基本要求

一、司法三段论运用的基本要求

（一）大前提的准确性

大前提的准确性，就是指作为裁判依据的大前提应当是与特定的案件的事实具有密切联系的裁判规则。从逻辑的三段论来看，逻辑推理的前提是大小前提和结论之间具有形式关系的真实性，而大小前提的真实性和可接受性（acceptability）是逻辑推理的必然要求。但是，在司法三段论的运用过程中，首先要求法官从法律体系中寻找与案件事实有最密切联系的裁判规则。在这一过程中，法官需要从案件的事实要件的准确判断出发，寻找可供适用的准确的裁判规则。在简单案件中，一个有经验的法官，可能通过“直觉”（intuition）或者经验寻找到可供适用的裁判规则。但是，仅凭经验，并不能够确保裁判的统一性和可预期性。因为许多案件常常牵涉复杂的利益考量，即便是简单的法律关系，也可能涉及多种法律规则的适用，更何况在大量的疑难案件中，仅凭经验是不可能找到适当的规则的。

具体来说，为了保障大前提寻找的准确性，对裁判者的要求应该包括如下几个方面：

第一，必须针对特定的案件事实寻找最密切的法律规范，不能用抽象的法律原则代替法律规范，从而向一般条款逃逸。在实践中，向一般条款逃逸的现象比较严重。许多法官在裁判时并不注重寻找具体的可适用的规则的查找，而径直去寻找抽象的一般条款，甚至直接引用法律的基本原则。有的法官甚至认为，只要有法律规定，就属于依法裁判。裁判中适用的法律依据越抽象越好，越具体越容易出现差错。因此，司法实践中出现了“戴大帽”的现象，即运用空洞的条文作为裁判的依据。例如，法官经常援引公平原则、诚信原则、合法权利受法律保护原则等，直接据此作出裁判。从表面上看，这种裁判似乎也是依法裁判，但实际上，在法有明确规定的情况下直接适用一般条款，就是随意规避了法律规定，以法官的意志代替了法律规定。在法律有规定的情况下，依据抽象的一般条款来判决，将使得法律的具体规定形同虚设。向一般条款逃逸，是违反立法者的意图的，因为立法者既然针对具体的法律关系作出了规定，就意味着，其希望法官适用具体的法律规定，而不是抽象的一般条款。在我国司法实践中，大量的案件之所以同案不同判，甚至同样的案件的裁判结果截然相反，很大程度上也与此种现象有关。例如，在某个因违反诚信原则而导致合同不能订立的案件中，有的法官简单地以“诚实信用”作为依据判决被告赔偿原告请求的全部损失，而有的法官援引合同法关于缔约过失的相关规定判决被告赔偿信赖利益损失，显然，后一种裁判更为合理。

第二，需要通过解释将大前提的含义加以明确，精确地阐释其准确的内涵，验证并确定其是否可适用于特定的案件。即使大前提的选择已经确定，但是，如何对其进行解释也可能存在争议。通过解释，确立与小前提相对应的规范要件。在确定与小前提相对应的规范要件时，法律解释具有十分重要的意义。因为法律解释可以确定法律规范的含义，从而可以帮助明确其与小前提是否可以对应。一般来说，在法有规定的情况下，主要是针对现行法的规定进行解释。例如，某小区的特定区域规划为空地，主要用做业主休闲的场所。后来，开发商未经业主同意，将该空地改造成车位，并对外销售。有业主对此提出异议，认为，开发商与买受人之间的买卖合同无效。一审法院认为，开发商的行为侵害了业主的共有权。对该案要进行事实的分类，首先需要通过法律关系的识别等方法，确定该块空地是属于开发商个人所有还是业主共有，根据《物权法》第74条第3款，“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有”。如果是没有为任何个人所有的其他场地，应为业主共有。在本案中，如果开发商没有证据证明该块空地属于其所有，则该块空地就属于《物权法》第74条规定的“其他场地”，应属于业主共有。

在大前提的确定与寻找过程中，法律解释是中心环节，具有沟通要件事实与规范要件的桥梁作用。但是，法律解释的运用是一个很复杂的过程，要运用各种法律解释方法，遵循法律解释的规则，以得出妥当的解释结论。例如，深圳某游乐园的“太空迷航”娱乐项目设备突发故障，导致多人伤亡。法官面对该事实，首先需要考虑的可能是“太空迷航”娱乐项目设备在性质上如何，是高空作业、高速轨道运输工具还是高度危险作业。法官可能因为该事实引发对多个可能适用的法律条文的思考。又如，《侵权责任法》第73条关于“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”的规定、第69条关于“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任”的规定。根据这些条文，法官思考的问题是，《侵权责任法》第73条规定的高空作业、高速轨道运输工具和第69条规定的高度危险作业到底包括哪些外延。由于“太空迷航”设施并无轨道，所以，其不属于高速轨道运输工具，同时因为是娱乐活动，而不是一种生产活动，也不宜纳入高空作业的范畴。那么，其是否属于“高度危险作业”呢？由于第69条强调的“高度危险作业”的立法目的在于规范那些异常危险的活动，凡是一切切实具有高度危险性的活动，只要没有受到某项具体法律规范的调整，就应当被解释为第69条规定的“高度危险作业”。而“太空迷航”娱乐项目设备具有区别于一般危险活动的异常危险，符合第69条规定的“高度危险作业”。因此，“太空迷航”娱乐项目设备属于一项“高度危险作业”，且该小前提属于大前提（第69条）中规定的“高度危险作业”。也就是说，小前提属于大前提中预设的事实类型。但需要注意的是，并非所有造成他人损害的事实类型都能够找到与其相匹配的大前提，因此，行为人可能无须对该损害承担责任。在法无规定的情形下，尤其是存在法律漏洞时，法官常面临着无直接可供参考的法律规则而又不能拒绝裁判的情况。在这种情况下，如何确定适当的大前提，便构成对法官的“考验”。需要指出的是，法律解释本身并不属于逻辑的范畴，其功能在于确保三段论推理中“大前提”的真实性。当然，法律解释活动对三段论推理的功能仍然至关重要，法律解释结论是否具有真实性和可接受性，将直接决定三段论形式推理最终结论的真实性。如果法律解释结论是荒谬的，则依据三段论推理的结论也就难称妥当。

第三，法官不能随意援引法律，缺乏必要论证。裁判过程应当是一个充分说理的过程。在实践中，缺乏寻法过程的表现是多方面的，最主要的在于，对双方当事人的请求理由、抗辩理由等缺乏具体的分析、检索和验证。甚至有的判决根本没有考虑当事人提出的理由，就随意地援引法条，作出了裁判结论。诚然，许多判决结论也可能是妥当的，但因缺乏全面的说理与找法过程，没有回应当事人双方的主张，从而使整个推理过程苍白无力，无法令当事人满意。说理论证都应围绕法律适用而展开，其根本目的就是解决法律适用问题，必须针对事实和法律进行，必须在司法三段论的框架内完成。在一些裁判中，法官在描述事实后，往往只是简单地列举一个或数个条款，便作出裁判，而未阐述为何选择这些条款，忽略了必要的论证过程。例如，在前述“侵占违章建筑案”中，一审法院简单地援引《侵权责任法》第6条第1款，但是没有阐明被告侵害的对象是什么，是否构成对权利的侵害，构成对何种权利的侵害。如果对违章建筑不能取得物权，那么，当事人是否可以获得占有的保护？而该占有的利益是否属于《侵权责任法》第6条第1款中所说的“民事权益”的范畴？这些问题都需要法官给予必要的说理论证。

第四，法官不能随意曲解法律，无视文本的文义和意旨。在法律适用中，必须尽可能探寻文本的真实含义，在裁判者没有充分、正当理由的情况下，不能随意以自己的理解来代替立法者的立法意图。在有的法官那里，三段论变成了一个“自下而上”的错综复杂的工程：首先确定判决结果，然后在法律条文和案情证据的丛林中殚精竭虑地寻找论证的路径，这就是学者所谓的“被倒置的法律推理”。在这个过程中，判决结果不是法律推理的产物，而是法律推理的指南。这虽然有了“推理”的过程，但鉴于其预先确定结果的特征，就可能以自己的意愿，随意曲解法律，导致裁判的不公正。

（二）作为小前提的要件事实的对应性

一般来说，小前提只要是有证据支持的，其就是真实的。但是，在司法三段论中，简单地说，凡是有证据支持的事实就是真实的，可能过于武断，因为法律规范并非与整个案件事实发生连接，而是和案件中的具体要件事实连接。因为案件可能涉及多个法律规范，法官必须找到与法律规范对应的要件事实。所以，在司法三段论中，法官的任务不是将整个案件事实笼统地与某个规范相连接，而是从案件事实中抽象出要件事实，并确定其与大前提的规范要件的对应性。在立法过程中，为了实现法的规范性，立法者将各种事实加以简化，实现对其的“过滤”。而在司法的过程中，法官必须面对各种纷繁复杂的案件事实。通常来说，一个成文法条文所要调整的是一个事实类型，包括了一组具体情形，各个具体情形之间具有实质相似性，应当同等对待。在制定成文法的过程中，立法者将各具体情形中的那些非实质性因素予以过滤，并通过各具体情形的实质相似性，将其归入一个事实类型之中。这是一个从具体到一般化的过程。但法律适用过程则是一个与立法过程相反的过程，是一个从一般化到具体的过程，是一个将一般化的规则还原到具体情形的过程。法官需要说明曾经被一般化的事实类型到底包括那些情形，尤其是是否包括诉争案件事实。正是从这个意义上说，在方法论中，对事实的判断，主要就是确定要件事实与规范要件的对应性。换言之，就是如何通过法律关系的判断、事实的整理等过程，最终寻找到要件事实，从而与大前提连接。例如，在“无权处分钢琴案”中，如何对法律关系进行定性？本案在定性方面涉及如下几个问题：一是本案涉及侵权关系，即李某未经王某同意，将王某的钢琴转让给他人，构成对王某钢琴的所有权的侵害。二是本案涉及违约关系，因为李某和王某存在委托合同关系，而李某违反该合同，构成违约。三是本案涉及不当得利。李某擅自出售王某的钢琴，获得了利益，并造成王某的损失，从而形成不当得利。四是本案涉及物权返还请求权，因为王某向丁某主张返还钢琴，这就是原物返还请求权的行使。如果原告针对被告李某请求损害赔偿，那么，本案就涉及前两种关系；如果原告王某向丁某主张钢琴的返还，则涉及第四种关系。

（三）连接的有效性

连接的有效性，就是指将与案件事实联系最为密切的法律规范，适用于具体案件。这个找法和解释的过程本身并不是三段论形式逻辑的范畴，但是其仍然是在三段论的框架中进行的。规范和事实之间的联系越密切，连接就愈发有效。将各种形式逻辑归入三段论之后，似乎法官可以简单地根据所确定的大前提、小前提推导出裁判结论。但正如本书第五章所要详述的那样，准确找寻大小前提的过程是一个复杂的过程，需要经过一个科学的连接活动来实现。也只有通过有效的连接活动，才能确保大前提和小前提之间的准确对应性。否则，即便两个前提本身是真实准确的，但如果两个前提之间并不存在准确的连接关系，即小前提并不是大前提所要直接调整的案件事实，则三段论推理结论将面临无效的风险。

三段论推理的核心是要建立一个有效的连接。大前提和小前提的确定是完成三段论推理的前提。在一个理想的状态中，小前提事实应当准确地表现为大前提中所预设的事实类型，这也是通过三段论推理对两个前提进行准确连接的先决条件。而确保小前提与大前提中预设的事实类型相符合本身就是一个连接过程。成文法本身是一种命题性知识，但在命题性知识与针对某一案件事实的裁判结论之间，还存在一个中间地带（Inter-space）。那么，填补该中间地带的就是逻辑三段论的运用。如果我们把中间地带这个连接看成一个整体的话，那么，其不仅包含了三段论的形式逻辑，还包括了确定两个前提论证过程。对此，后文将予以详细探讨。在前述“无权处分钢琴案”中，依据《合同法》第122条，原告王某应当自行选择请求权基础。在该案中，由于王某向李某索讨钢琴，李某表示愿将卖得价款返还给王某，王某认为卖价过低，要求李某另外赔偿5万元，并向丁某主张返还钢琴。这实际上表明，王某事后追认了李某的行为，使得李某的无权处分行为转化为有效行为。因此，依据《合同法》第107条，以李某违反委托保管合同为由追究李某的责任，是合理的。

在连接过程中，法官不能在法外随意作出价值判断和利益衡量，不能以自己的价值判断和利益衡量来代替法律规范的适用。任何的价值判断只能内化于对大小前提的认定之中，法官不能抛开事实依据任凭主观的价值判断直接作出裁判。所谓法外利益衡量、法外价值判断，都是与三段论的基本要求相背离的。在实践中，确实存在着个别法官根本不援引裁判依据而直接得出裁判结论的现象。尤其是存在着法官过度重视价值判断，而轻视司法三段论的运用的倾向，这就脱离了三段论的分析框架。近几年来，我国提倡司法能动，注重司法的社会效果、政治效果，但缺乏对这些价值判断的约束和规范，也缺乏对司法能动的界限的界定，以至于在裁判中，有人认为，司法的裁判主要是由法官根据社会效果、政治效果的考量作出裁判，可以不考虑法律的适用，以及法律规则如何与案件事实相结合的问题。例如，债务人资不抵债，数人要求强制执行，此时，应当将有限的财产清偿哪一个债权人的债权？有的法官直接从社会效果考量，得出多种结论。有的认为，应当先给属于国企的债权人，因为这样有利于保护国有资产。有的认为，应当先支付给个人，因为有利于保护弱者。有的认为，应当先支付给经营有困难的债权人，因为有利于帮助企业发展。有的认为，应当先支付给本地企业，因为有利于本地经济的发展。事实上，法律对此已经作出了明确规定，但是，如果法官不考虑法律中的价值判断，而自行作出价值判断，其结果将导致裁判的任意性。还有一种情形是，法官不以法律规范为依据，而独立地进行价值判断，这就可能导致法官实际上不是“依法裁判”，而是以道德、习俗等作为裁判的依据。例如，在前述“侵占违章建筑案”中，有人认为，该案可以直接援引有关政策处理，因为原告张某违反规定建造了违章建筑，应当予以处罚，所以其出租行为不应当受到保护，这种看法实际上就是在法律之外进行价值判断。这里应当区分行政法律关系和民事法律关系，虽然张某的行为应当受到行政处罚，但是，其对房屋享有的权益也应当受到法律保护。因此，采用司法三段论，可以防止发生不援引法律规则、随意断案的问题。

在确定用于三段论推理的大前提和小前提的过程中，需要法官“目光往返”于事实和法律之间。对小前提的准确认识有助于法官对大前提的选择，而对大前提的选择，也可能反过来影响对小前提性质的判断。事实上，在很多情况下，法官很难瞬间对两个前提作出准确认定，而需要在反复斟酌两个前提的过程中相互促进对大小前提的准确认识和选择。

连接的无效常常包括两个方面的问题，一是没有找到准确的法律规范，出现张冠李戴的情况，例如，在一般民事活动中，已满足商事留置权的要件，但是没有满足一般留置权的要件，则无法实现有效的连接以使当事人有效行使留置权；二是在准确找到法律规范之后，没有能够对法律规范作出准确的解释，此时虽然可能形成连接，但是在法律效果上可能出现问题。在这两种情况下，虽然能够满足形式逻辑的要求，但是结论的真实性仍然面对极大的风险。例如，在损害已经终了的情况下，仍然判决加害人停止侵害；或者虽然构成侵权但是不符合精神损害赔偿的要件，因此不能要求赔偿精神损害。

（四）结论的可验证性

结论的可验证性，是指法官的推理过程和裁判结论可以为社会一般人所理解，并且可以验证其裁判结论的正确与否。三段论推理是以推论者的行为理性为前提，这就意味着，该推理本身是理性行为的结果，是能够被其他理性人所认知的。因此，在同样的法律和事实背景下，其他理性人也能够在三段论推理框架下推导出相同的法律结论。相反，如果该结论无法由其他理性人根据形式逻辑等方法推导出来，则结论的真实性有待进一步检验。

首先，可验证性要求，法官的裁判是以三段论为分析框架，围绕事实和法律，在事实和法律互动的基础上形成最终的结论。案件的事实可能是复杂的故事，但是，法官总是能从中抽取有法律意义的事实，而不是简单地将之看成是生活素材的堆积。法官总是在事实中寻找相应的法律依据，而法律依据的援引都有事实的支撑。当裁判作出之后，法律人和社会公众都可以运用相同的三段论推理，来验证其结论。

其次，可验证性要求，通过连接所获得的裁判结论具有正当性。从逻辑上来说，虽然用于三段论推理的大小前提是真实的，但这并不一定保证三段论推理结论的真实性。在某些情况下，大前提解释本身是真实的，但由于该大前提已经完全脱离社会现实，不适于调整当前的社会关系。以投机倒把罪为例，它是计划经济时代的产物，其本意是防止行为人扰乱计划经济秩序，禁止倒买倒卖、谋取差价。而在改革开放以后，我国已经开始从计划经济转向市场经济，鼓励人们从事各种合法的交易活动，实现社会资源的优化配置。但在采用市场经济秩序的相当长时间内，投机倒把罪仍然适用，虽然法官对该规范的解释是正确的，但法律规范本身的滞后性也就决定了三段论推理结论的无效性。再如，虽然推论者对法律大前提作了正确的解释，但由于所解释的法律规范之下还有更为具体的下位法律规则，而该规则才是调整相应案件事实的具体规范，因此，即便对上位法的解释是正确的，法律推理结论仍然可能是不正确的。

再次，裁判结论应当建立在充分的说理论证的基础之上。在整个三段论运用过程中，都必须要展开充分的说理论证。论证是保障结论合理性、正当性的基础。论证发挥着验证裁判结论妥当性的功能，只有论证理由越充足，裁判结论才能越妥当。法谚云，“法官是说话的法律”，但是，法官在适用法律时，并不应简单地重复法律条文，其应当经过充分的说理论证，将“纸面上的法”转化为“生活中的法”。一般来说，凡是说理论证充分的，其可验证性更强；而说理单薄的，社会公众也难以对该结论进行验证。

此外，结论的可验证性还表现在不违背基本生活经验。如果按照三段论推理得出的裁判结论违背人们根据普遍生活经验得出的结论，则结论的真实性也值得怀疑。对于此种违背生活常理的荒谬结论，论者需要尽到更为充分的论证义务。

二、司法三段论推理的反复运用

在特定的案件中运用司法三段论，是否可以一次完成，从而得出最终的裁判结论？对此存在不同的观点：一是“一次适用说”。此种观点认为，就特定的案件而言，三段论的推理应当仅适用一次。例如，甲因其过失而致乙健康权受到侵害。此时，通过三段论的推理就得出结论，甲应当对乙作出赔偿。问题是，甲赔偿的具体数额、过失相抵、损益相抵、违约金数额的确定等，这些还不甚明确，但法官不必再运用三段论的方法，而应由法官直接确定其结果。二是“多次适用说”。此种观点认为，就特定案件而言，三段论推理必须反复适用，才能得出具体案件中的判决结果。还以前述甲侵害乙的健康权为例，法官必须通过多次适用三段论，从而最终明确，甲要通过何种方式来赔偿乙的损失、赔偿的数额是多少等。笔者认为，三段论推理采用何种形式，取决于案件的具体情形及法官的经验、习惯等其他因素。一个有经验的法官，可以在一次运用三段论推理后即可得出裁判结论，而没有经验的法官，可能要经历多次适用才能得出最终的结论。然而，在某些案件，特别是疑难案件中，即使是有经验的法官，也可能要多次适用三段论才能得出最终的、妥当的裁判结论。因为司法三段论既然作为司法裁判的重要方法，其应当贯穿于司法的全过程，以实现司法三段论的功能。但是，案情的复杂性尤其是适用法律中法律规则的多重选择性及结论的非唯一性，都决定了需要法官在事实与法律之间“往返穿梭”、“反复流盼”，必须通过反复适用司法三段论才能获得妥当的裁判结论。在实践中，由于认识能力的有限性和认识习惯的差异性，有的法官很可能在对两个前提作出准确认定之前就已经从事了初步的三段论推理。但这并不是说，法官就以这一次三段论推理作为得出裁判结论的终局性推理。相反，其通常要对推理的过程和结论进行反复检验，以确定其中的准确性和有效性。如果发现大小前提连接的无效性，或者推理结论的荒诞性，则其需要重新确定大小前提之间连接的有效性，并反复从事三段论形式推理程序，以实现三段论推理的最终准确性。