三、域外刑法研究概况

1．德日犯罪论体系。有学者认为，犯罪构成理论在其价值定位上应当成为刑法谦抑精神的载体。德、日刑法学犯罪论体系通过入罪与出罪双向功能的配置，借由社会相当性、可罚违法性和期待可能性三项犯罪阻却原理的设置，构成对刑法谦抑精神的实体内的程序关照，实现了对国家刑罚权的立体式动态化制约。

2．构成要件过早实现的具体处理。有学者认为，关于构成要件过早实现的具体处理，日本刑法学界争议较大。在理论上区分预备的故意、实行的故意或既遂的故意无益于问题的解决，也没有区分的必要。构成要件的过早实现案件的处理不应局限于个案的解决，而应进行类型化的整理，并探寻出具有一般性的解决方案，才是解决问题的最有效之路径。具体而言，构成要件过早实现的情形可分为以下两种类型：其一，第一行为在性质上属于实行行为的情形，即所谓的实行行为阶段的构成要件过早实现。其二，第一行为尚是预备行为的情形，即所谓的预备行为阶段的构成要件过早实现。

3．美国法人犯罪的归责。有学者认为，美国联邦法院依据雇主责任原则对法人犯罪归责。在不同的州，法人犯罪的归责原则有所不同。法人犯罪的归责条件包括代理人的行为发生在职务范围内、代理人的目的是为了法人的利益，以及代理人的认识和行为归责于法人等。法人是否应当负刑事责任以及法人犯罪归责的根据是什么，在理论上仍存有争议。近年来，美国法人犯罪的归责理论得到了新的发展，深化了法人犯罪的理论研究。美国有代表性的新的法人犯罪归责理论主要有：法人主动过错论、法人反应过错论、法人品格论、推定法人责任论、三阶段论、遵循准则论、法人共犯论。

4．有学者研究了美国法中的刑与非刑问题，认为从理论研究以及司法实践的角度来看，“刑”与“非刑”之间的区别都显得十分重要。随着时代的不断发展，包括美国法在内的很多法律体系当中都出现了“刑法民法化”以及“民法刑罚化”这样的两种并行趋势，从而使得原本尚属明晰的“刑”与“非刑”之间的区隔变得愈发模糊。美国法“刑”与“非刑”关系传统界别往往关注二者之间责任类型的不同归属、行为性质的不同认定、立法目的的不同设定、救济模式的不同特质以及救济程序的不同厘定。美国法中“惩罚性的非刑事制裁”这种对于看似不可颠覆的“刑”与“非刑”二元分野的突破，彰显了法学与实用主义的密接之处就在于二者研究向度的重合。

5．中德日量刑基准的比较。有学者认为，在德日刑法中，受责任主义的规制，责任为刑罚规定了前提和界限，基于预防方面的考量不能僭越责任程度所决定的刑罚。相比之下，中国现行《刑法》的量刑基准理论与之虽貌合实神离，因为作为其量刑基准的刑事责任的大小是社会危害性与人身危险性评价的加权之值。我国现行量刑基准理论实际上是现行刑事责任理论体系的逻辑延伸。欲求我国量刑基准理论在逻辑上更为科学合理，在价值取向上彰显现代刑法之人权保障机能，则必以改善现行刑事责任理论体系为前提。改造的重点在于纠正将责任评价与刑罚量定混为一体的做法，将之予以分离，使之各得其所。作为犯罪后果负担的刑事责任只能由犯罪的严重性程度来决定，人身危险性因素不能用于评价犯罪与刑事责任，而只能在刑罚最后量定时做有利于犯罪人更新改造之缓和考量。

6．有学者研究了法国有组织犯罪刑事责任的立法情况。法国政府为惩治与震慑有组织犯罪而在立法上做了大量的储备，不仅从实体法上，而且从程序法上也进行了全面系统的防治。主要包括：恐怖主义犯罪、麻醉剂犯罪、敲诈勒索犯罪等。对有组织犯罪，不仅规定了基础刑，同时也规定有附加刑，可以对所有恐怖主义分子或不计国籍专门对外国人员适用。1992年刑事法典的制定也拓展了对相关犯罪与主体的刑罚效力，生态恐怖犯罪与法人刑事责任追究是其中两个重要的特别部分。

7．日本刑法中不法原因给付与侵占。有学者认为，日本民法规定不法原因给付者可能丧失给付物的返还请求权，但日本刑事判例在多数场合下认定横领不法原因给付财物的行为成立横领罪。从违法一元论出发，民法上不能得到保护的，在刑法上也不应保护，但不法原因给付者在民法上并非当然丧失返还请求权，受托者在刑法上仍有可能成立横领罪。民法学上不区分不法原因给付和不法原因委托，并不妨害刑法学上区分不法原因给付和不法原因委托。刑法上横领罪的法益是他人财物的所有权，如果承认委托关系中所有权已经移转给受托人，（委托物）横领罪就没有成立的可能性，刑法上承认委托者的所有权，才能保护委托者的财产法益。民法上尽管只承认委托者（或给付者）的返还请求权（债权），最终也保护了委托者（或给付者）的所有权或其他民事权利，两者可谓殊途同归。所以刑法上应区分不法原因委托与给付，在不法原因委托的场合，才可能成立横领罪。