二、2009年度刑法学研究的热点、重点及创新综述

（一）刑法基础理论问题

1．刑法立法问题

2009年是中国社会改革与发展的关键时期。如何应对国际金融危机的冲击、保持经济平稳较快发展，并切实维护社会稳定、促进民族团结，献礼伟大祖国六十华诞，党和国家面临着重大挑战。政治指导立法，刑法作为和谐社会的保障与后盾应当如何作为，立法走向等问题再次成为学界关注焦点。

在肯定1997年刑法典立法成绩的基础之上，学者们的主张总体如下：（1）在“变革社会”背景下处理政策与法律的关系。变革社会，经济发展迅速、贫富分化严峻，往往导致犯罪数量攀升。在汹涌的犯罪浪潮中，该怎样平衡社会政策需求与法律制度供给二者关系，这是立法者无法回避的课题。有学者认为，刑事政策和刑事法律具有源流关系，刑事政治诉求是刑事法律的基础，决定刑事法律的利益属性，即根本属性。同时，刑事法律是刑事政治利益的升华，具有法律属性；而刑事政策是非规范与不稳定的，原则上不能取代刑事法律直接作用于刑事社会关系。政策，上不能超越法律的界限，下绝不至于被禁绝适用，此中的范围大小，既取决于法律体系的完备程度，也取决于社会的情势变更。（2）在“风险社会”环境中秉持刑法谦抑宽和理念。随着科学技术的快速发展和全球化进程的加速，人类社会正在发生着根本性的变革，风险日益成为现代社会的主要特征。鉴于风险的难以预知与巨大破坏性，事前预防必然优于事后应对。风险社会下的传统罪责刑法观是否需要重构？面对增加危险犯、增设持有型犯罪、将某些预备行为规定为独立的犯罪构成类型之国外立法例，有学者另辟蹊径，认为刑法在道德上的权威给了刑法令人信服的权力，而要求刑事司法体系根据对未来危险性的预测而不是已然之罪的可责性分配刑罚，只会降低这一体系的权威。进而主张将惩罚与预防两种功能分离，对危险的预防应当通过相较于刑法较不具有侵犯人权危险性的社会手段来实现。（3）在学科分工基础上建构“立体刑法学”。面对学科壁垒导致研究“碎片化”的现象日益严重，学者呼唤“立体刑法学”的诞生，主张刑法学研究要关注和协调与宪法、犯罪学、行刑学、刑事诉讼法、其他部门法、国际公约以及治安处罚和劳动教养的关系，同时对内加强对刑法的解释，对外重视刑法的运作。刑法学研究要瞻前望后，左看右顾，上下兼顾，内外结合。（4）在“法制统一”原则下协调《刑法》与《治安管理处罚法》。学者在肯定了两部法律关于调整范围、构成要件、处罚体系构建、责任年龄与特殊人员的责任能力方面实现了衔接的同时，认为《治安管理处罚法》更具有鲜明的时代特征，其某些内容在《刑法》未来的修改过程中值得借鉴。（5）在“法制全球化”的视野下关注国际公约的立法转化。有学者以《联合国反腐败公约》为切口，主张中国应在准确理解《联合国反腐败公约》所倡导的刑事政策价值目标的基础上，确立《联合国反腐败公约》在中国刑事立法上转化的广度和深度。

2．刑法解释问题

刑法解释问题仍是学界关注的热点，本年度对该问题的探讨更加注重微观层面与实务操作，很多学者从心理学等其他学科研究的视角对刑事司法解释的若干问题进行了阐释，并提出了应对措施。综述如下：（1）以认知语言学中的范畴理论为工具论证刑法解释的客观主义立场。有学者认为，刑法中的大多数概念都属于原型范畴而非特征范畴，是人们将那些在社会上最可能发生、自己感受最深的行为作为典型原型，再以典型原型为样本、以显著特征为核心事实构建起来的，因而具有家族相似性，都存在中心的确定性与边缘的模糊性，存在着“空缺结构”：司法确定具体犯罪事实类属时，离不开解释者能动性的发挥。学者所认定的“立法原意”其实是学者自己的前见与法律文本实现视域融合之后所创造出、解读出的“原意”，是学者建构的“立法原意”。（2）从认知心理学的“图式”理论出发，阐释客观解释的合理性。有学者认为，解释的过程是已有图式对外界输入的刺激信息进行比对，再以最合适的图式对刺激信息作出反馈。当解释者的视界和文本的视界相重合，即达到视域融合时，也就达到了理解。每一个解释者的前见不同，大脑中的既有图式不同，这种解读必然带有浓厚的个人性、历史性，解释立场必然是客观解释、实质解释。（3）借鉴哲学解释学中“前理解”成果探索对刑法解释中人为因素的控制途径。他们认为，刑法解释是解释者创制新的刑法知识的过程，而每一个解释的形成均要经历一个以“前理解”为起点的完整的知识生产流程。“前理解”本身既包含了有利于实现刑法解释合目的性、合理性和合法性原则的因素，也包含着诸如解释者个人的偏见、误解、错觉、情绪等影响理性认识的不利因素。进而学者们主张，解释者要合理协调刑事政策与刑法规范之间、司法理念与社会民意之间的关系，有意识地将“前理解”与之结合，将“科学发展观”所要求考量的多元素内化为自身的“前理解”；同时，在制度设计层面规范刑法解释，赋予法官更多的自由裁量权，并应推行司法判例制度，以判例指导司法适用。

3．刑事政策问题

2009年学界对该领域的探索为刑事政策问题提供了新的研究范式，同时学者们也更加关注微观视角的探讨，促使研究深入而具体。总体分述如下：（1）从社会资本的存量反思我国刑事政策得失。学者首先以社会资本解读犯罪，认为社会资本的缺失是当前诸多犯罪生成的重要原因。进而从社会资本丧失之现状出发，执果索因地对刑事政策进行反思，学者们主张：在我国现行刑罚体系中占主导地位的监禁刑不利于建立社会纽带关系，容易造成个体社会资本的流失，应当走行刑非监禁化的轻缓之路；“严打”不利于树立国家权威，造成国家社会资本下降，应当适时推行“宽严相济”的刑事政策；国家本位的犯罪控制模式一味强调服从，导致公民参与不够，国家社会资本投入不足，应当实现向国家与社会双本位结构的转向；犯罪对策重打击疏预防，社会资本重视不够，应当全面考虑非正式社会控制弱化因素。（2）从未成年人犯罪的特点检视“宽严相济”的落实。有学者认为，现阶段未成年人犯罪呈现出社会危害性加重和人身危险性增加的总趋势，刑事立法与司法必须纠正片面强调轻缓的倾向：对实施严重犯罪的未成年人，在处罚的从宽情节上从严把握、慎用减轻规定；对属于应当适用严厉刑事政策的未成年人犯罪，在具有一个以上的法定从重情节时，可以考虑在法定刑幅度内从重处罚；如果行为人除具有一个以上的法定从重情节外，还有若干酌定从重情节，可以在法定刑幅度内顶格判处刑罚；对严重犯罪的未成年人可以判处无期徒刑。还有学者认为，刑罚本质上也是一种教育，只是在力度上更为严厉，对于有些未成年犯罪人来说，传统意义上的语言疏导和教育并不奏效，刑事惩罚可能才是一种行之有效的教育方式。司法者在未成年人犯罪案件中，可以以行为人的人身危险性为参考依据来正确贯彻“宽中有严、严中有宽”的要求。其中，在未成年人身危险性的评估方面，该学者主张，可从评估时间、评估主体、评估方法、评估程序着手，建立严谨的人身危险性评估机制，确保结果的有效性、科学性。

（二）犯罪论问题

1．犯罪构成要件理论问题

犯罪构成要件理论依然是学界热议的话题，但研究更趋精细深入，观点更为平和全面，不仅关注各国理论体系的相通性，而且更加强调我国四要件平面结构的完善。

一些学者认为，我国刑法学界长期通行的犯罪构成要件体系在逻辑性和实用性两方面均无大碍，它基本能够胜任我国现阶段刑事司法“依法断案”的要求。但同时，社会的进步与知识的更新亦显露出其在诸多方面存有不足，因此，有必要根据司法的实际需要并借鉴域外刑法学的相关知识，对我国通说性的犯罪构成四要件体系进行一些局部的调试和修正。具体包括：四要素的序列安排仍以犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面为宜；犯罪客体的定义中引入“法益”概念，并相应去处理“社会关系”；犯罪对象在范围上既包括合法物也涵括非法物；危害行为在准确区分刑法理论模型与犯罪事实原型的基础上，限于对“行为”外观表象的分析；以“物质性损害形态”定义危害结果，理清其与犯罪客体、犯罪对象的逻辑关系；建构犯罪构成体系时宜采双重标准：对一般的犯罪构成考虑逻辑的自洽与完美，对具体犯罪构成考虑便捷与实用；犯罪主体不宜与主观要件并列于“有责性”层面考察，同时应将“实施了危害行为”排除在主体定义之外，再者对主体要件内部体系的安排上，应先对刑事责任能力进行分析，在此前提下再进入年龄问题的探讨，并将之明确区分为定罪年龄与量刑年龄；我国的犯罪主观方面中无须讨论“违法性认识”与“期待可能性问题”，前者已为“故意”涵盖，后者是“犯罪动机”的反向类型。

有学者从德日、英美和中俄三个不同法系的犯罪构成要件的比较研究入手，详尽分析了三者的外在形态、逻辑结构、文化特点、出罪功能，并逐一回应了学界的相关批评。该学者主张中俄理论实际上将德日、英美理论的纵向入罪与出罪功能予以了横向的整合，而德日、英美理论的纵向思维模式实际上将中俄理论的横向入罪与出罪功能予以了纵向的分解，中俄理论虽未直接反映犯罪圈缩限的纵向过程，但其横向性的依次缩限结构在功能上与德日、英美理论“异曲同工”。并最终认为因其理论本身的合理性、对本土文化的适就、业已经过长期刑事司法实践的检验以及可以在现有的理论构架中予以合理完善，我国犯罪构成四要件理论不易废弃，那种代之以德日或英美理论的全盘移植方案绝非上策。

有学者从微观的视角辩证地看待德日与我国的犯罪构成体系，并提出了具体的改进方案。该学者的观点如下：第一，肯定德日理论构造整体布局的合理性，认为其构成要件该当性、违法性、有责性正是德日对罪刑法定、法益保护、责任主义三大原则刻意追求的结果，中国应对体系精髓深刻体会，并自觉检视通说体系之不足。第二，从中观层面上看，德日体系具有释案可能性，能有效解决因正犯不可罚导致共犯亦不可罚问题，能合理阐释非法定阻却违法事由纳入体系框架现象，并能清晰说明在中国语境下难以自圆其说的《刑法》第269条、第310条“犯罪”的逻辑关系；第三，德日体系出现刑罚论内容融入犯罪论的征兆，为了实现处罚的合理性，在三阶层的符合性判断过程中考虑应罚性与可罚性，在这种将犯罪论与刑罚论融为一体的研究思路下，“以罪定刑”的惯常做法将被“以刑定罪”的新思维所补足或纠偏。与此同时，学者也结合我国四要件理论之优指出了德日理论之劣：首先，德日语境下话语规制问题，按照三阶层递进结构，“不法”与“罪责”相分离，这必然形成多层次的犯罪概念，不符合民众法观念，并易造成误解与混乱；其次，德日理论日趋细微与哲理化，其侧重点并非考虑规范与事实的对接，而是帮助法官“讲法”与前瞻性的指导立法，这与我国“司法技术性”的刑法学体系构造迥异。

2．犯罪主观方面问题

本年度主观方面的研究更加关注司法实务、注重在新的社会转型环境下对疑难案件的回应，在故意理论方面尤有进展。传统的故意理论是意志本位与结果本位，在风险社会中难以解决诸如“丢失枪支不报罪”这类均以危害结果为客观构成事实的组成部分，而行为人对结果发生持反对态度的犯罪罪过形式的认定。有学者认为，随着刑法服务观的重新定位，刑法中结果本位主义一统天下的时代已经过去，服务于风险控制的行为本位思想正不断渗透进来。因而，希望利用结果本位的传统刑法理论去诠释日益受行为本位思想影响的刑事立法，无异于刻舟求剑，终非长久之计。该学者进而主张：第一，在认定故意时，将关注的重心放在认识因素上。风险社会之下，行为人从事行为的意欲并不等同于侵害法益的意欲，从行为决定本身无法断定行为人对法益侵害结果所持的心态。第二，构建行为本位主义的刑法体系，故意的认识对象则以行为为核心。随着风险的扩散化与日常化，惩罚的根据越来越不依赖于现实的侵害结果，而取决于具有风险的行为本身，立法者越来越多地采用行为本位主义模式来设置罪刑规范，以突出刑法的预防功能与主动性。第三，迥异于传统的整罪分析模式，将犯罪的客观构成要素分为行为要素、情状要素与结果要素，采“罪量要素说”，建构一种故意认定模式，即罪量要素与犯罪故意的成立无关，行为人既不需要主观上对之有认识，也不要求具有故意或过失的心理状态。

在过失理论研究方面，学者主张细化过失分类：第一，引进监督过失理论。监督过失理论的提出是对传统过失理论的挑战。监督过失不同于一般过失，一般过失的注意义务是预见自己的行为直接产生危害社会的结果，而在监督过失中，由于介入了直接行为人的过失这一中间项，因此监督过失的注意义务是预见自己的行为引起被监督者的行为，并产生结果，为了避免结果而对被监督者的行为采取某种防止行为的义务。监督义务是对旧过失论和新过失论的超越，只有在危惧感说之下才有成立的空间。我国适当借鉴监督过失理论，对于确认领导者、监督者有无过失罪过具有积极意义。第二，根据行为人对行为与结果的态度，划分纯正过失与非纯正过失。明确在理论上提出非纯正过失的概念，用以概括这种行为人对行为是故意，对结果是过失的情况，就会减少司法实践中的分歧，进一步完善过失理论。第三，借鉴德、日刑法关于重大过失与通常过失的规定。依过失程度之轻重，即欠缺主义之程度的不同，分为通常过失与重大过失。此类划分对量刑有着重要意义。

3．单位犯罪问题

本年度单位犯罪的研究更加关注对主体内部单位与其组成人员关系的探索，从而深化了理论与实务界对单位犯罪意志、主体范围、处罚机制以及与部分自然人犯罪区分方面的问题。大体观点分述如下：

有学者通过对单位犯罪意志形成形式和实现机制的梳理，得出如下结论，即在单位决策机构或者负责人决定实施犯罪的意志形式中，犯罪意志存在着从自然人犯罪意志向单位犯罪意志初转化和从单位犯罪意志向自然人犯罪意志再转化；在一般工作人员于职权范围内为本单位利益决定实施犯罪的单位犯罪意志实现形式中，工作人员的决定具有单位犯罪与自然人犯罪意志的双重属性。该学者由对单位意志的剖析而主张，单位是人们为了实现某种目标，将其成员的行为彼此协调起来所形成的社会团体。单位的共同目标源于单位成员的利益，但又不是单位成员利益的简单组合，也不能将单位的共同目标简单地还原给单位的任一成员，因此，单位的共同目标实际上反映了单位自身具有独立的团体利益。并进而阐释单位与组成人员的关系：由单位的团体利益而形成单位的共同目标，由单位的共同目标又形成单位整体意志，单位的整体意志与实现单位共同目标的必要要素——单位独立支配的财产相结合，就被法律赋予权利义务主体的资格，即团体人格。

有学者从单犯位犯罪主体范围与主体结构研究入手，认为单位与其内部责任人员之间既依赖又相互独立。离开了相关责任人员，单位不会犯罪；同样，离开了单位这个载体，相关责任人员也只能成立自然人犯罪而不是单位犯罪。单位与其直接责任人员决策并实施单位犯罪，不像共同犯罪那样由两个完全独立的主体共同实施，而实际上是单位的直接人员充当了单位的“脑”和“四肢”，在该“脑”的意志和“四肢”行为的决定下，单位只产生了一个犯罪故意，该“脑”和“四肢”连同单位这个“躯体”只能构成一个犯罪主体，而不可能是两个。

也有学者批评现行《刑法》对自然人犯罪和单位犯罪的主管人员、直接管理人员量刑幅度差别过大。并以走私普通货物物品罪为例，认为仅因单位走私是为单位谋取利益，其主观恶性没有自然人那样强烈，在刑事责任轻重上作了较大的区分，在法理上也有悖于公正原则。毕竟，直接主管人员在单位合法外衣的掩护下从事了较大规模的犯罪活动，极大增加了社会不安定因素，带来许多负面效益，因此，应当加重对单位犯罪的主管人员和直接责任人员的量刑幅度，做到与自然人犯罪同罪同罚。

还有学者基于对主管人员与直接责任人员在单位犯罪中相对独立性的考虑，认为单位可以实施纯正的自然人犯罪，进而主张重构单位犯罪的立法模式，从刑法总则入手，通过“软化”单位犯罪的法定性原则，实现单位实施纯正自然人犯罪的单位犯罪化。

4．共同犯罪问题

共同犯罪领域学者们主要关注了如下问题：

第一，教唆行为的定性。教唆行为属共犯行为抑或实行行为，事关教唆犯理论的构建，也直接影响共犯体系乃至整个犯罪论研究。有学者从共犯构成要件、立法协调性、司法裁量妥当性三个层面对通说（共犯行为说）进行了批驳，主张共犯行为说，认为这一理论新说使教唆行为本身具有了独立的构成支撑，有效避免教唆行为共犯性地位语境下必须依赖于所教唆犯罪的判断标准而引发的一系列弊端；有助于教唆行为同质性的刑法价值的确立，削减共犯性语境下由于所教唆犯罪的不同而导致的仅在危害性程度上有所区别但本质完全同一的教唆犯罪在量刑上出现巨大差异以及由此而引发的罪刑失衡；有利于现行刑法中共犯论体系的完善和分则体系的协调化。而有学者则持反对意见，认为教唆行为作为实定法上的范畴，其究竟是属于实行行为抑或共犯行为，不宜一概而论，关键取决于这一教唆行为是否为《刑法分则》某种具体犯罪的类型性构成要件所包含。如果行为人实施的教唆行为未被《刑法分则》规定的具体犯罪的构成要件行为所包含，那么这一教唆行为就是在客观上对共同犯罪的实行和完成起着加担和促进作用的行为，其本身不可能对法益造成直接、现实的侵害，因之，应属共犯行为，构成犯罪时，应对犯罪者以教唆犯论处，即应按照《刑法总则》关于共犯的处罚规定进行处罚。

第二，共同身份犯罪的定罪。有学者对共同身份犯罪的定罪问题作了具体剖析，试图建立处理身份与共犯关系的通则性规范。该学者认为，相同身份者共同犯纯正身份犯的，按有身份实行犯所犯的纯正身份犯论处；无身份者教唆、帮助有身份者实施或与其共同实施纯正身份犯的，依有身份者所实施的犯罪构成要件来定罪，即使无身份者是主犯，也不影响此定罪原则；有身份者教唆无身份者实施纯正身份犯的，按有身份实行犯所犯罪名论处并应区分为两种情形分别处断：即在复行为犯情形中，对有身份者按次要实行犯的教唆犯论处，对无身份者按次要实行犯论处，在实行行为性质具有身份可替代性的纯正身份犯情形中，对有身份者按主要实行犯论处，对无身份者按次要实行犯论处，当不具有该身份者没有认识到实施身份犯罪行为的危害性以及教唆、帮助者的特定身份时，对无身份者不以犯罪论处；不同身份者教唆、帮助有身份者实施纯正身份犯，均按该特定身份者实行行为所触犯的罪名论处；不同身份者利用各自的身份实施纯正身份犯，如果不同身份所构成之罪在实行行为内容方面相同或相似，职务犯罪应以利用了谁的职务便利为标准，非职务犯罪应以更为特殊身份者所构成之罪定性，如果不同身份所构成之罪在行为特征上完全不同，则正确适用牵连犯的处罚原则。

第三，单位与自然人共同犯罪的探索。首先，单位与其内部人员能否构成共同犯罪。学者们指出，单位成员的身份具有双重性，他既是单位的工作人员，也是社会生活中的独立个体，具有自身独立的意志和利益。如果单位内部成员与单位在犯罪中的利益归属出现了不同，即部分利益归单位，部分利益归自然人的，只能把利益归单位的部分认定为单位犯罪。对于行为人在犯罪过程中牟取了私利，破坏了单位犯罪中的“利益的集中原则”，则不能以单位犯罪处罚，对这一部分利益应当以个人犯罪论处。其次，单位与自然人共同犯罪的定罪量刑。（1）自然人与单位共同实施同一性质的犯罪，在单位系主犯、自然人系从犯的情况下，均以单位犯罪所构成的罪名定罪；在自然人系主犯、单位系从犯的情况下，应当分别按照各自所构成的罪名定罪处罚；在单位和自然人均系主犯的情况下，也应分别定罪处罚。（2）自然人与单位共同实施只能由自然人构成的犯罪，对单位不能被认定为与自然人构成共犯而追究其刑事责任，但可以追究内部主管人员和直接责任人员的刑事责任。（3）单位与自然人共同实施只能由单位构成的犯罪，在单位与自然人均系主犯的情况下，如果自然人可以构成其他罪，应分别定罪处罚，如果自然人不能构成其他罪名，则认定为无罪；如果单位系主犯，对自然人和单位以共同犯罪论处。（4）单位与自然人共同实施了单位与自然人均可成为犯罪主体的犯罪行为，如果犯罪总额已达到自然人的入罪标准，但未达到单位犯罪的入罪标准，采双重标准说。（5）在单位与自然人共同犯罪中，《刑法》对单位与自然人所规定的法定刑不完全相同时，在量刑时应对单位的主管人员或直接责任人员与自然人分别按照《刑法》中对单位和自然人犯罪的法定刑分别定罪处罚为宜。

第四，对有组织犯罪的理论反思。有组织犯罪，是共同犯罪中对社会秩序和人民的生命财产安全威胁更大的一种犯罪形式。面对黑社会性质组织活动猖獗的现状，刑法应当如何作为？

有学者提出：（1）增设新的罪名，并对现有罪名进行修改。具体将“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”和“包庇、纵容黑社会性质组织罪”分别修改为“组织、领导、参加黑社会（性质）组织罪”和“包庇、纵容黑社会（性质）组织罪”，增设“参加境外黑社会组织罪”和“入境从事黑社会活动罪”。（2）修改黑社会性质犯罪相关罪名的法定刑以符合其社会危害性。（3）将犯罪的黑社会背景作为法定量刑从重情节。（4）设立特殊累犯制度，规定“对于实施黑社会犯罪的罪犯被判处有期徒刑以上刑罚在刑罚执行完毕后，或者被假释、特赦后，在任何时候再犯与黑社会相关的罪都应当以累犯论处”。（5）从《刑法》的目的出发，应当对属于缓刑考虑范围内的黑社会犯罪人进行刑罚裁量时慎用缓刑。

有学者认为，有组织犯罪的法律适用难点在于，如何通过解释使法律规定的抽象规则运用于各不相同的复杂事案。因而建议赋予裁判者以解释法律的权力，并在诉讼中通过程序的经过及其诉讼参与人各方权益主张的论辩，辨明道理、明晰法律的意义与价值。

（三）刑罚论问题

1．刑种问题

本年度学界的关注焦点如下：

（1）经济犯罪中财产刑解困出路。有学者认为，解决财产刑执行难的问题，应当首先从财产刑的判决乃至判决之前着手，建立健全旨在有效提高财产刑执行率的机制。具体而言，要强化财产刑也是刑罚的观念，构筑财产刑执行的保障机制，设立财产刑与自由刑等其他刑罚的互动联系机制，完善罚金刑随时追缴制，进一步规范执行程序。

（2）腐败犯罪下资格刑重构设想。有学者主张，资格刑具有轻缓性、多样性、经济性、非物质性与可恢复性等特征，这些特征决定资格刑在控制腐败犯罪方面拥有生命刑、自由刑、财产刑等刑罚所无法比拟的独特功效。鉴于目前资格刑的诸多不完善，该学者提出了重构设想：强化资格刑在腐败犯罪控制中的地位，改革剥夺政治权利的刑法设计，扩充腐败犯罪资格刑的内容，优化适用制度，健全执行制度。

（3）环境犯罪中罚金刑适用设计。有学者考察了罚金刑在国外的适用状况，认为在国外环境犯罪中罚金刑适用范围广，位列主刑广泛适用，适用方式多样，数额确定方式多样，易科制度普遍。在分析我国不足后，该学者主张，扩大我国环境犯罪中罚金刑的适用范围，对我国环境犯罪中大多数过失犯罪增设罚金刑；完善罚金刑的适用方式，减少必并式判处罚金的数量，对较轻环境犯罪尽量适用选处罚金制；取消无限额罚金制，代之以限额罚金制；增设行刑时效制度，并实行罚金易科制。

2．死刑问题

面对社会转型之下汹涌的犯罪浪潮，中国死刑命运将何去何从？社会保护与人权保障孰重孰轻？持续多时的死刑存废之争并未走远，但学界的观点更趋理性、视野更为宽泛、问题更加具体。

有学者在对废止死刑国家数量统计结论深入反思的基础之上，认为废止死刑本身不是一项目标，尤其不是一项独立的目标，废止死刑是实现社会秩序稳定的手段与途径，一味地追求废止死刑这一目标，无异于犯了本末倒置的错误，社会的发展是一个历史过程，死刑的废止作为这个过程的一部分，必然是由社会发展的内在规律所决定的。中国当前刑事犯罪总体呈现动态化、组织化、职业化与智能化，明显处于高发态势，因此，国家为了追求社会秩序的稳定必须顾全大局。死刑的适用是对那些罪行极其严重的罪犯一种极为严厉的惩罚，但更是对整个社会公平正义的最大尊重与保护。

有学者在“一国两制三法系四法域”语境之下翘首展望中国死刑废止前景，并乐观地认为，在大中华政治共同体中，废除死刑前景乐观。该学者指出，死刑的废止与社会制度无关；香港、澳门废除死刑以后的犯罪治理实践，不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和证据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的犯罪和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。

也有学者针对日益猖獗的雇凶杀人犯罪人性化地探讨了死刑适用的具体问题。该学者认为，雇凶杀人犯罪是一种社会现象，部分根源于社会弊端，我们不能永远让罪犯一人去负起全部的犯罪责任，该学者坚信，随着重刑威慑观念逐渐退出刑罚的舞台，仅一人死亡的雇凶杀人犯罪最多只能判处一名罪犯死刑立即执行的立场终将获得普遍支持。同时该学者主张，通常情况下雇凶杀人犯罪之雇主是犯意的主动发起者，也是犯罪的整体策划者，其应比凶手更应判处死刑。

3．量刑问题

量刑问题在本年度得到了更加细致、深入的探讨，主要研究大体围绕以下几方面展开：

（1）质疑量刑均衡。有学者针对学界“罪刑均衡原则必须要求量刑均衡化”的命题提出了自己的看法，认为量刑均衡化有违刑罚个别化原则，阻碍特殊预防目的之实现，并不可能实现人们期冀的公正，同时“电脑量刑”的数学模板无法达到量刑均衡设定的排除法官主观判断的目标。

（2）解读量刑规范化。有学者指出，将作为量刑事实根据的各种因素事先数量化，量刑只是一个“对号入座”的技术活动之做法，其实是对量刑的异化，量刑的司法实质是“刑之裁量”，而非“刑之量化”，量刑时必须具有自由裁量权。该学者认为，量刑均衡并不否定“同案异判”，而是量刑统一化与量刑均衡化的辩证统一，是量刑基准与量刑情节共同作用的结果。

（3）防止量刑偏差。有学者认为，防止量刑偏差可以通过以下途径实现：第一，构建范围值狭小的通用量刑幅度；第二，尽量采取“分类配刑模式”；第三，废除跨刑种量刑幅度并单独规定死刑的条件。

4．缓刑问题

有学者对我国缓刑制度的完善途径进行了研究，认为当前缓刑在立法与司法层面均存在问题，可以从以下方面设置完善：（1）丰富缓刑的类型，增设缓起诉缓刑、缓宣告缓刑、附公益劳动的缓刑；（2）完善缓刑适用；（3）完善缓刑考察制度；（4）改革裁定和撤销程序。

有学者对缓刑执行在技术层面上作了分析，研究了以下问题：（1）被宣告缓刑的犯罪分子同时附加剥夺政治权利刑期的计算问题。认为缓刑考验期内附加剥夺政治权利与主刑都处于执行待定状态，缓刑考验期内撤销缓刑的法定事由是否出现使主刑处于是否执行的待定状态，而主刑的是否执行则使附加剥夺政治权利处于以何种方式执行的待定状态。（2）缓刑考验期间如何适用自首的问题。该学者指出，被判处缓刑的犯罪分子既非被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，亦非正在服刑的罪犯，适用自首很牵强，虽然最高法院已通过司法解释将“正在服刑的罪犯”变更为“已宣判的罪犯”，但问题的真正解决还有待立法。（3）缓刑考验期内适用减刑的问题。该学者认为，被判处缓刑的犯罪分子没有实际执行刑罚，此与减刑“不能少于原判刑期的二分之一”之规定冲突，从而成为缓刑人员减刑的制度障碍。

（四）刑法各论问题

刑事法的注释研究一般体现在对于罪名和现实案例的研讨上，对于刑法分则所规定的各种罪刑，只有在和社会的现实状况结合之后，才能从理性的角度分析立法的优劣和利弊。2009年度刑法分则的研究最鲜明的特色是《刑法修正案（七）》和刑事大案要案。

1．交通肇事罪

（1）交通肇事罪中的“逃逸”问题。有学者认为，应将逃逸行为予以独立犯罪化、增设交通肇事逃逸罪，并且指使教唆交通肇事者逃逸的人应认定为交通肇事逃逸罪的共犯。也有学者认为，从侵害法益的方式、因果关系的形式以及罪过的角度来看，交通肇事后隐匿、遗弃被害人不同于交通肇事后逃逸，而是作为形式的故意（直接故意）杀人犯罪，因此，“交通肇事罪司法解释”第6条的内容应当受到质疑。

（2）交通肇事罪中的“致人死亡”问题。有学者认为，“因逃逸致人死亡”的成立必须具备以下几个条件：一是行为人首先构成了交通肇事罪，这是加重情节的前提；二是行为人肇事后实施了逃逸行为，逃逸的目的是为了逃避法律追究，逃逸的判断标准是行为人是否履行了及时救助被害人的义务；三是发生了被害人死亡的结果；四是行为人的逃逸行为与被害人死亡结果的发生具有刑法上的因果关系；五是肇事者对于自己逃逸造成被害人死亡持过失的心理态度。如果有故意的，则应按照其他罪名论处。

（3）增设“危险驾驶致人死亡罪”。有学者认为，在我国《刑法》中，由于规定了以危险方法危害公共安全罪，那么当这种危险驾驶行为与放火、决水、爆炸、投放危险物质之间具有相当性时，存在着将其认定为以危险方法危害公共安全罪的可能。但是，认定本罪的前提是行为人的行为危害到了公共安全，即认为危险驾驶行为与放火等行为具有“相当性”，这是将危险驾驶行为与其他危害公共安全的行为相比得出的结论，而不是对危险驾驶行为本身的否定性评价。这样的逻辑结果就是，交通肇事的后果是《刑法》所否定的，而对于造成交通事故后果的危险驾驶行为本身却不给予《刑法》上的否定评价，导致《刑法》在对危险驾驶行为本身评价上的缺位。从犯罪预防的角度来看，这也不利于交通事故的防治。如果《刑法》将危险驾驶行为本身给予否定性评价，相应的问题自然也就随之消解。

也有学者认为，现行《刑法》中有关交通肇事罪的法定刑规定绝对不能算太轻，再进一步提高并不可取。理由是：其一，交通肇事罪是过失犯罪这是毋庸置疑的。我国《刑法》对于绝大多数过失犯罪都规定相对较轻的法定刑，特别是对于重大责任事故类的过失犯罪，《刑法》大多将有期徒刑5年或7年作为法定最高刑加以规定。比较而言，交通肇事罪的法定刑规定绝对不应该属于“太轻”的过失犯罪范畴。其二，与《刑法》第115条规定的过失以危险方法危害公共安全罪的法定最高刑为有期徒刑7年相比，交通肇事罪的法定最高刑也应该算是很高的了。而且在现代社会普遍强调“轻刑化”的氛围下，有期徒刑15年也绝对不可能纳入轻刑之列。其三，我国现行《刑法》有关交通肇事罪法定最高刑为有期徒刑15年的规定是在原来1979年《刑法》规定的有期徒刑7年的基础上发展而来的，对法定刑的这一提高其实已经反映了立法者对恶性交通肇事罪从重打击的意图。因此，在现有的刑法立法框架下，如果对交通肇事罪作出法定刑上的修正，必然会打破本罪与其他过失犯罪法定刑规定上的平衡，从而造成立法上新的矛盾和不平衡，甚至可能引发《刑法》规定的其他犯罪法定刑的整体提高，这显然与现代刑法理念完全相悖。

还有学者认为，醉酒驾驶、超速行驶、无技能驾驶、无视信号行驶等四种严重违反交通法规致人死亡的行为，规定到刑法新增设的“危险驾驶致人死亡罪”中。之所以要将“妨害驾驶致死伤”的情形排除在外，是因为这种犯罪要求行为人主观上以妨害人或车的通行为目的，客观上以明显接近通行中的人或车，并且以可能产生重大交通危险的速度行驶，这在实践中往往很难判断，掌握不好就有可能扩大处罚面。加之我国刑法中该规定有交通肇事罪，要将这种行为与普通交通肇事罪区分开来也不容易。因此，不宜将其纳入新增设的“危险驾驶致人死伤罪”中。至于此罪的法定刑，可以考虑根据危害后果的不同来设置不同的轻重档次，即对致人轻伤、致人重伤和致人死亡分别设立轻重不同的法定刑，轻重程度则可与我国刑法规定的伤害罪（包括致人轻伤、致人重伤、致人死亡三种情形）的法定刑大体相当。

2．走私犯罪

（1）走私犯罪的立法问题。有学者认为，《刑法修正案（七）》第1条对《刑法》第151条第3款作了修改，将原先的“走私珍稀植物及其制品罪”修改为“走私国家禁止进出口的货物物品罪”。这一修改，导致了《刑法》第151条第3款与《刑法》第153条、第152条、第347条及第151条第1款和第2款的冲突。解决冲突的基本方法是将走私罪设立成单一罪名，将各种对象规定为加重因素，并将超过基本构成要素的情形设立成加重犯。该学者提出了大致的方案：第一，以违反海关法规、逃避海关监管（或者称逃避国家对外贸易监管）为走私罪的核心要件，建立走私罪的基本罪状结构；第二，把走私罪设定成情节犯；第三，刑罚设置由轻及重，逐级递升；第四，将现行《刑法》第157条“武装掩护走私的，从重处罚”改为“加重处罚”。

（2）走私犯罪的犯罪对象问题。有学者认为，我国刑法对走私犯罪分成不同的罪名，主要是犯罪对象有别，犯罪对象是我国刑法中走私犯罪划分罪名的标准，根据我国刑法的规定，走私犯罪的对象分类有十二种，即武器、弹药，核材料，伪造的货币，国家禁止出口的文物，贵重金属，珍贵动物及其制品，珍稀植物及其制品，淫秽制品，毒品，制毒物品，普通货物、物品和废物。并且走私的物要成为走私犯罪的对象，不仅对该物有质的要求，有时还要有量的要求。

（3）单位走私犯罪问题。有学者认为，单位主要成员完全变更时，关键要考察变更前后的单位意志是否具有连续性；判断一般工作人员的意志是否代表单位意志要根据地位、职权以及是否以单位名义、利益是否归属于单位等因素综合判断；关联公司实施单位走私犯罪要结合主要负责人或利益归属是否一致为判断；单位走私犯罪与同罪名个人犯罪应数罪并罚；可以向犯罪单位的股东追缴罚金；扩大单位诉讼代表人的范围；处罚问题上应增设适用于犯罪单位的资格刑和强制措施。具体而言，设立以下几种资格刑：停业整顿；限制从事特定活动；强制解散。增设以下强制措施：担保；查封、扣押、冻结；监视经营管理；责令暂时停业。

（4）走私犯罪的既遂、未遂问题。有学者认为，走私犯罪既遂、未遂的判断应当紧密结合海监管业务展开，具体可以区分进出境通关走私和绕关走私进行判断。而认定通关走私既遂、未遂的关键就是看申报进口的货物是否在海关有效监管之下。

3．逃税罪

（1）逃税罪的立法问题。有学者认为，偷税罪立法完善需要税法和刑法两个领域的完善，同时也必须将协调性立法贯彻始终，而且这种协调性原则应当是刑法对税法的协调，不应当是税法对刑法的“逆向协调”，否则偷税罪的刑事立法将永远陷入“修订—不适应—再修订—仍不适应”的循环怪圈。并提出了我国的偷税罪立法完善的下一步方向应该是在税法逐渐完善并趋于成熟的情况下，在充分考虑立法能力和司法水平的基础上，在1997年《刑法》破坏社会主义市场经济秩序罪及其所属的危害税收征管罪总体立法框架模式不变的前提下，确立全新的完善偷税罪的立法思想：以税法为基准，刑法与之协调。具体而言，税法的任务就是规定“什么是偷税”及相应的行政处罚；刑法的任务就是在税法规定“偷税”的基础上，确定“什么是偷税罪”及相应的处罚，即确定偷税罪科学的定罪量刑标准。换言之，对偷税犯罪的立法由现在的叙明罪状改为空白罪状方式，即刑法条文只规定什么人违反了税法、偷税达到什么程度是犯罪以及给予什么样的法定刑，至于什么是偷税应该在各税收实体法和税收程序法等相关法律法规中予以明确。

（2）逃税罪中的初犯免责问题。有学者认为，《刑法修正案（七）》对逃税犯罪作出重大修改，其中增加“初犯免责”这一法律规定不能适用于扣缴义务人，但是对于行为人“采用骗取所缴纳的税款的方法逃税的”和行为人初犯达到“数额巨大的”，也可适用“初犯免责”条款。在初犯免责的情况下，仍然应当赋予犯罪嫌疑人相应的行政救济权。在具体处理行政程序与司法程序的关系时，应当由法律规定将行政程序作为司法程序的前置程序，即对所有符合适用初犯免责条件的案件均先由行政机关下达补缴通知、做出行政处罚，并根据犯罪嫌疑人对以上行政行为的态度来决定是否追究刑事责任。

4．组织、领导传销活动罪

（1）组织、领导传销活动罪的立法模式问题。有学者认为，在传销犯罪的立法模式上，《刑法修正案（七）》（草案）一稿采取的是预备式立法，二稿和《刑法修正案（七）》采取的是概括式立法。两稿在立法模式上仍存在一定不足，应综合采用概括式立法和预备式立法。即可以在“修正案七”规定的“组织、领导传销活动罪”的基础上，增设“非法设立传销组织”和“诱骗、胁迫、介绍参加传销组织罪”，同时将传销的概念删除，交由相关行政规范予以界定。

（2）组织、领导传销活动罪的构成要件问题。有学者认为，组织、领导传销活动罪的构成要件如下：本罪侵犯的法益是市场秩序；在行为主体上，只能由组织、领导传销活动的人员构成，一般参加者乃至积极参加者均不能构成本罪；在客观构成要件上，谨慎设置犯罪圈。只有同时具备拉人头、收入门费、组成层级、骗取财物这四个关键特征，才能构成“组织、领导传销活动罪”。

（3）组织、领导传销活动的认定问题。有学者认为，在《刑法修正案（七）》公布之后，组织、领导他人实施传销活动，提供商品或者服务，不具备骗取财物的要素的，仍然成立非法经营罪；组织、领导他人实施传销活动，骗取财物，同时触犯组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的，应当按照想象竞合犯从一重罪论处；原始型和诈骗型传销活动的参与人员对其他人实施了诈骗等犯罪行为时，依然可能分别承担非法经营、集资诈骗等犯罪的刑事责任。

5．金融犯罪

（1）金融刑法的立法技术问题。“立罪至后”是先贤理论的逻辑归结，也是刑法谦抑理论的逻辑结论，还是本体论上的人性要求，因而应是金融刑法立罪的基本逻辑规则。我国金融刑法修正中的立罪存在“无先而后”现象，这背离了立罪逻辑规则。未来金融刑法修正“无先而后”现象的克服，有赖于观念的真正弃旧立新，但更重要的是有赖于技术的补缺除弊，即“立罪至后”逻辑规则的确立、“刑法超前立法”误区的消解和“立罪至后”逻辑规则在立法中的切实遵守。基于“立罪至后”的逻辑规则，金融刑法立罪必须以“非刑责任立法”的存在为逻辑前提。当刑法需要对某种金融违法行为进行干预时，立法者应当首先“瞻前”，即考察既有法律对于非刑罚的法律手段设置以及配套制度是否到位和充分到位。具体考察三个方面：一是是否有非刑罚的法律手段（指民事责任和行政处罚）规定；二是已有非刑罚的法律手段是否科学充分；三是具体实施的配套制度是否能跟上。

（2）金融诈骗罪的主观罪过问题。有学者认为，非法占有目的是金融诈骗罪的必备构成要件要素，金融诈骗罪属于断绝的结果犯。目的犯的目的是超出故意之外的独立的主观构成要素，其本质是立法者从加害角度规定的反映法益侵害程度的特定犯罪目的，根本不同于作为直接故意内容的一般犯罪目的。说金融诈骗罪是目的犯，指的是其具有目的犯的特殊目的，而不是作为直接故意内容的一般犯罪目的。因此，“金融诈骗罪是目的犯”这一命题并不必然得出“金融诈骗罪只能由直接故意构成”的结论。目的犯可以存在于间接故意犯罪之中，因此间接故意可以成立金融诈骗罪。

（3）信用卡诈骗罪中的“冒用”、“使用”问题。有学者认为，将信用卡诈骗罪中的“冒用”、“使用”信用卡的行为，限制解释为仅指对自然人使用，违反罪刑法定原则。是自用、代用还是冒用信用卡，关键是看使用者与信用卡的关系，未经授权使用他人的信用卡，就是《刑法》第196条“冒用他人信用卡”的含义，至于是在特约商户购物消费使用，还是在ATM机上提取现金，都在“冒用”之列，没有理由将在ATM机上的使用排除在外。用他人信用卡在ATM机上取款，与在柜台刷卡后由银行工作人员将款交给他，都属于《刑法》第196条中所指的“冒用他人信用卡”的行为，并且都取得了银行的现金，使银行遭受了财产损失，唯一的差别就在于交付现金者一个是银行的自然人营业员，而另一个是电子营业员，两者在构成要件上有何差异？

（4）骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的认定问题。有学者认为，对于单位实施的以非法占有为目的诈骗银行等金融机构贷款的行为，不能按照骗取贷款、票据承兑、金融票证罪论处，而是应当按照合同诈骗罪定罪处罚。如果单位在实施贷款诈骗行为时没有利用借款合同的形式，则应以贷款诈骗罪追究单位直接责任人员的刑事责任。骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的罪过形式是故意，但行为人不具有非法占有目的，这是本罪与贷款诈骗罪及其他金融诈骗犯罪最本质的区别。

6．财产犯罪

（1）何谓盗窃的问题。有学者认为，盗窃是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。具体而言，一是要求盗窃行为具有秘密性，或许符合一般人的观念，但并不符合客观事实，且违背刑法的基本原理，因而不妥当。二是盗窃罪的对象只能是他人占有的财物。三是“窃取”行为的具体内容是违反被害人意志取得财物的行为，被害人不存在处分财产的认识错误与处分行为；而诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意志取得财物的行为，被害人存在处分财产的认识错误与处分行为。在行为人未取得财产（未遂）的情况下，诈骗与盗窃的关键区别在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。四是构成要件所要求的是成立犯罪的最低限度，要求盗窃必须“采取平和手段”的做法，则在最低限度的基础上附加了不应有的要素。

（2）财产犯罪中的占有问题。有学者认为，在认定有无占有的时候，必须从客观要素和主观要素的两个方面加以考虑。一是实际支配或者控制是刑法占有的核心要素。具体来说：处于他人实际支配、控制范围之内的财物属于他人占有；处于他人支配、控制范围之外的财物，一定条件下属于他人占有；他人的遗忘物，一定条件下，可以转归第三人占有。这里所谓的一定条件，是指物的丧失是在一个较为封闭、排他性较强的空间之内。此时，遗忘物的占有就自然转归该建筑物的管理人。二占有意思是占有的主观要素。在占有要素当中，最终起决定作用的还是客观的“实际支配或者控制的事实”，占有意思只是起着次要的补充作用而已。在占有支配事实极为强烈的场合，即便占有意思很淡漠，也不妨害占有的成立；相反的，在占有支配事实很微弱的场合，则必须存在积极的占有意思。

（3）财产犯罪中的数额认识错误问题。有学者认为，在财产犯罪中，对于数额较大这种价值判断，当然也只是一种归类性错误，而不是单纯的事实错误，更非禁止性错误。对于这种错误，只有那些符合社会主流价值的合理的认识错误才能否定犯罪故意的成立。也就是说，对于归类性错误，应当遵循“在外行领域的平行性判断”，根据社会主流的价值观念，按照一般人的观念进行判断。

7．绑架罪

（1）绑架罪的犯罪主体范围问题。有学者认为，绑架罪的犯罪主体应扩大至14周岁至16周岁的未成年人。其一，现行《刑法》制定者考虑到14周岁至16周岁的未成年人因心智发育不成熟，较难以实施绑架犯罪，这是对以往惩治犯罪经验的总结，缺乏犯罪预见性。其二，从绑架罪的行为方式来看，14周岁至16周岁的未成年人完全可能实施绑架犯罪。其三，从本罪的危害程度看，应扩大绑架罪的主体范围。

（2）绑架罪的既遂、未遂问题。有学者认为，通说观点的绑架罪只要绑架、控制了人质即构成犯罪既遂，既将犯罪的主观要件和客观要件对立起来，又缺乏对绑架罪的一体化理解，在法律解释上也拘泥于条文的字面规定，在实践上带来困惑和弊端，所以并不可取。“以勒索财物为目的绑架他人”的立法规定不能作为否定绑架罪的客观要件包含勒索财物行为的理由。因为从逻辑上看，这一规定只是肯定勒索财物型的绑架罪要求行为人具有勒索财物的主观目的，并没有否定绑架罪的客观要件可以包含勒索财物的行为。换言之，立法规定行为人主观上具有某种特定目的和客观上要求行为人实施体现该种特定目的行为，这两者并不必然是一种对立关系。就绑架罪而言，刑法条文是否明确规定了勒索行为，并不是我们确定绑架罪的客观要件与既遂标准的唯一因素，问题的关键仍在于：各种观点是否有更充分的理由，是否有不可克服的缺陷，是否和其他法律规范相协调。一句话，是否可以给出最妥当的解释。

（3）索债型绑架行为的定性问题。有学者认为，索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务而扣押、拘禁他人的应当认定为非法拘禁罪。因为高利贷以及赌债尽管不为法律所提倡和保护，但是该债权债务至少在行为人与被害人之间是得到认可并承诺履行的，所以，行为人索要高利贷、赌债等财物的行为并未侵犯被害人的财产权利，不应当构成绑架罪。而勒索超出债务数额的财物而扣押、拘禁他人的应当认定为绑架罪。因为认定为绑架罪更能体现绑架罪的立法本意，而且与刑法典对类似问题的规定相契合。

（4）绑架罪中的“情节较轻”的理解。有学者认为，减轻构成由于是对于被告人有利的，因此，可以规定得笼统一些，将具体属于“情节较轻”与否的认定权交由法官在具体案件之中自由裁量；而加重构成由于是对被告人不利的，似乎采取明文列举并且是封闭式（不附加“以及其他”之类的兜底性规定）规定可能更为合适。最终，立法者在绑架罪的减轻构成的设置上，选择了“情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑”这样的简约的规定方式，这也许是一种下意识的思维惯性，同样也可能是一种权衡之后的次优选择。但如果既明确规定释放人质之情形下的减轻处罚规定，同时又保持一定的张力，可能更为妥当。假如具体法条规定为“未造成被害人伤害结果而积极释放人质或者有其他较轻情节的，处五年以上十年以下有期徒刑”，或许更为理想。

绑架罪中的“情节较轻”，可能包括：绑架之后，主动释放被绑架人的；绑架之后实力控制被绑架人时间较短就被查获的；绑架之后没有对被绑架人进行严重殴打、虐待，甚至对被绑架人较为优待的；绑架之后勒索的财物数额不大的；其他的表明行为人人身危险性不大、对于被害人的人身安全的侵害也不严重的情节。并且，无论是“情节较轻”，还是一般的情节，都是以犯罪既遂为前提的（我国刑法分则的罪状，不论是基本罪状还是加重、减轻的罪状设计都是以犯罪既遂为前提）。由此，即便是“情节较轻”，也当然是因为已然成立犯罪既遂而无再行成立犯罪中止的可能性，所以，犯罪中止的情形就当然不能作为认定“情节较轻”的依据。此时，应该对于绑架的预备阶段的行为或者实行阶段的行为单独予以评价，看其是否符合“情节较轻”的规定，然后再结合中止犯的规定，或者以绑架罪的减轻法定刑，或者以其基本法定刑为依据，加以处罚。

也有学者认为绑架罪“情节较轻”属于规范性构成要件要素，需要司法者进行一定的价值评判。评判的基础是能够影响绑架罪罪质轻重的事实要素，大致包括：绑架手段；绑架后果；绑架对象；绑架故意、目的与动机；行为程度。评判的标准则是法益侵害的层次和程度。从司法实践看，绑架罪除对人身权造成的侵害外，还可能同时侵害被绑架人或勒索对象的财产权，甚至进一步会对社会秩序和公共安全造成侵害。因此，绑架罪侵害的法益具有层次性的特征，表现出人身法益、财产法益以至社会法益等多个层次。绑架罪侵害的法益除了层次性存在差别之外，还存在受侵害程度的不同，对人身法益的侵害程度，有控制人身时间长短的差别，有造成人身损害程度的不同；对财产法益的侵害程度，则存在勒索财物数额大小的差别；对社会法益的侵害程度，也随着行为人提出不法要求的类型和程度有所差别。所以，认为绑架罪“情节较轻”所指行为主要是指“绑架行为对被绑架人人身安全形成了一定威胁，但尚未达到严重程度”的情形，具体包括两个方面：一是绑架行为本身的危险性较轻；二是绑架行为虽然对被绑架人人身安全形成了严重威胁（未造成实害后果），但主动降低或消解了行为的危险性程度，如绑架他人后未勒索财物主动释放被绑架人的情形。

8．嫖宿幼女罪

（1）嫖宿幼女罪的客观行为问题。有学者认为，嫖宿幼女的行为可以分解为以下构成要素：行为对象为卖淫幼女；行为前提为卖淫幼女事先同意；行为性质为钱色交易；行为方式为性交、类似性交和猥亵。

（2）嫖宿幼女罪的认定问题。有学者认为，既然在法律上认为幼女的承诺或者同意是无效的，既然嫖宿幼女的行为表现为与卖淫的幼女发生性交，那就意味着以性交为内容的嫖宿幼女的行为也完全符合奸淫幼女罪的构成要件。那么二者之间就具有包容关系乃至部分同一关系。质言之，完全可以认为《刑法分则》对奸淫幼女规定了三种类型：一是普通的奸淫幼女罪，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑；二是嫖宿幼女类型的奸淫幼女，其法定刑为五年以上有期徒刑；三是奸淫幼女的情节加重犯，其法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。相应的，对与幼女发生性交的案件，也应分为三种情形处理：其一，与幼女发生性交，既不属于嫖宿幼女，也不具备奸淫幼女的加重情节的，认定为奸淫幼女罪，处三年以上十年以下有期徒刑；其二，与卖淫幼女发生性交（属于嫖宿幼女），不具备《刑法》第236条第3款规定的加重情节的，认定为嫖宿幼女罪，处五年以上有期徒刑；其三，与幼女发生性交，不管是否属于嫖宿幼女，只要具备《刑法》第236条第3款规定的加重情节之一的，应认定为奸淫幼女罪，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。换言之，即使是嫖宿幼女，但只要具备《刑法》第236条第3款所规定的加重情节之一，就不能仅认定为嫖宿幼女罪，而应认定为具有加重情节的奸淫幼女罪。

9．贿赂犯罪

（1）受贿罪的立法思想问题。有学者认为，我国刑法关于受贿罪的立法，在立法思想上存在着矛盾：一方面，要严惩受贿罪，对之规定了很重的刑罚；另一方面，又给受贿罪规定了严格的限制条件，使相当一部分受贿行为不构成犯罪，难以追究其刑事责任。具体表现为：其一，“非法收受”模糊了收受他人财物行为的性质；其二，“为他人谋利益”的要件在增加了认定受贿罪的难度的同时，也加剧了某些国家工作人员的道德堕落；其三，严格限制受贿罪的构成要件加剧了某些国家工作人员的侥幸心理；其四，重刑罚和严入罪的反差导致了某些国家工作人员心理上的不平衡。

（2）受贿罪的法益问题。有学者认为，受贿罪的保护法益界定为国民对职务行为正当性的信赖是妥当的。职务行为的不可收买性或者国民对职务行为公正性的信赖，不仅具有强大的解释功能，而且能以此为指导为受贿罪的深入研究注入活力。作为国家工作人员的近亲属、情妇（夫）等特定关系人，他们的行为在很大程度上代表或替代着国家工作人员，请托人与该类主体达成行贿受贿协议，进而通过该主体的“活动”为请托人谋利，同样会使国家公务的正当性受到影响。既然通过该途径能谋取非法利益，国家公权力的不可收买性必然遭受到毁灭性的打击，必然使国民丧失对公权力公正性的信赖。

（3）贿赂犯罪的对象内容问题。有学者认为，《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第7条有关“财产性利益”型贿赂所作的解释，理应适用于包括“公务贿赂”在内的所有贿赂案件。并且作为贿赂对象内容的“财产性利益”，除了必须不是金钱、实物这种狭义上的“财物”之外，还应当具有以下主要特征：第一，必须表现为某种利益，也就是能够给收受者享受的一定的好处。第二，必须是具有一定的财产价值在内的经济利益，并且和一定数量的财产相关联，以这些财产作为利益存在的基础，因而能够最终还原为相应数量的财物。第三，必须能够以金钱来计算其经济价值。第四，交付者须就所交付给收受方的“财产性利益”实际支付了相应数量的金钱或财物。实践中以“财产性利益”实施贿赂，归纳起来主要有以下三大类型：第一，提供具有金钱内容的各种有价证券、消费服务卡，包括代币券、购物卡、银行卡、交通卡、观看比赛和演出的票、娱乐、健身会员卡等。第二，免费提供需要实际支付较大数量金钱的服务或直接提供服务资费。第三，免除需要偿付他人财物的义务，或者由他人代为清理、偿还。

也有学者认为，以更为广阔的视角考察性贿赂，不难发现性贿赂与免费旅游等请托人资助受托人的行为具有相同的刑法意义；对于权力者而言，接受请托人性贿赂，利用职务上的便利为其谋取利益，撼动了职务行为的廉洁性，完全应当设置全新的刑法规范，设定“性贿赂犯罪”的独立构成要件。

（4）贿赂犯罪中的“谋取”问题。有学者认为，只要我们以“不确定利益”理论为背景来理解贿赂犯罪中的“谋取”行为，贿赂犯罪的认定问题并不难解决。当行为人以不正当手段谋取“不确定利益”时，根据行为方式的不同，可将“谋取”区分为初始性“谋取”、维持性“谋取”与扩展性“谋取”。与此相对应，受贿罪中的“谋取”可区分为初始性“给予”、维持性“给予”与扩展性“给予”。借用“不确定利益”理论既有利于揭示维持性“谋取”这一“谋取”类型的本质，又有利于实现统一理解刑法中“谋取”含义的目标。

（5）委托理财型受贿犯罪的认定问题。有学者认为，在委托理财型受贿中，当国家工作人员存在实际出资时，应当根据委托理财所体现的不同民事法律关系，确定与之相对应的法律规则，以此来准确把握“出资应得收益”。当国家工作人员所获收益高于出资应得收益的数额，达到受贿罪的数额标准时，就可以受贿论处，不必达到“明显高于”程度。在主观上，只要国家工作人员对超额“投资收益”这一对象存在应当知道的认识，并对自己获取超额“投资收益”的危害结果存在必然性或者可能性确实预见即可。

（6）受贿罪的罪数认定问题。有学者认为，无论从受贿罪角度，或是从渎职犯罪角度，还是从法律现有规定的角度看，国家工作人员收受贿赂为他人谋取非法利益的行为涉及受贿罪和渎职罪两个犯罪，都只有一罪的犯罪构成，当然也只能按照一罪认定。这两个犯罪时重合的一罪，即两个罪名所包含的犯罪构成重合。具体而言，收受贿赂为他人谋取非法利益所涉及的受贿罪与渎职犯罪在构成要件上具有重合性。其中受贿罪客观要件中的收受贿赂与渎职犯罪客观要件的舞弊行为重合；此外，两者主体都为国家工作人员、客体上都有对国家机关正常管理活动等的侵害性，主观方面都具有犯罪的故意。由于两者在构成要件方面的重合性，决定了两者是重合的一罪。所不同的仅仅是收受贿赂在受贿罪中是客观行为要件，而在渎职犯罪中则是主观要件的徇私而已。也正是因为两者在构成要件方面的重合，所以只有一罪的犯罪构成，虽然涉及两个罪名，却并没有出现犯罪构成数量上的增加。

（7）利用影响力受贿罪。有学者认为，本罪的构成要件如下：其一，犯罪主体是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。其二，主观方面是故意。其三，《刑法》第385条受贿罪和第388条（斡旋）受贿罪的客体与本罪不同，如果说前者是国家工作人员自己对自己所从事公务活动廉洁性的侵犯，那么后者则是非国家工作人员对国家工作人员公务活动廉洁性的侵犯，具有被动性。其四，客观方面表现为：一是利用公权力影响力；二是利用其他国家工作人员的行为，是间接地利用公权力；三是为请托人谋取不正当利益。谋取不正当利益既是主观要件，也是客观要件。

有学者认为，《刑法修正案（七）》第13条所规定的“关系密切的人”是一种对主体要件兜底性的规定，由于相关规定中将其与近亲属并列规定，因此，其范围理应包括除近亲属之外的所有与国家工作人员具有密切关系的人。尽管“关系密切的人”与“特定关系人”两个概念之间在语义上似乎是一种包容关系，但是实质上则是一种交叉关系。在《刑法修正案（七）》颁布后，“特定关系人”的概念理应取消。在这种情况下，也就自然不存在有“特定关系人以外的人”之概念了。而《意见》中刻意将“特定关系人”与“特定关系人以外的人”在构成受贿共犯问题上的区别规定，也必然随着《刑法修正案（七）》的实施以及“特定关系人”与“特定关系人以外的人”等概念的消失而终止。如果行为人为“近亲属”以及“关系密切的人”以外的其他人，同时又不具有国家工作人员身份的，在与国家工作人员没有通谋的情况下收受贿赂，是不应该构成犯罪的。

也有学者认为，本罪的确立虽然解决了司法实践中存在的一些问题，但也存在一些不完善的地方。其一，没有对相应的行贿行为进行规范，刑法规制对象不平衡；其二，“关系密切的人”弹性空间过大；其三，继续以“为请托人谋取不正当利益”为构成要件，受贿罪成立标准不统一。