五、行政行为法研究

（一）行政行为总论

有学者认为，如果说划分作为性行政行为和不作为性行政行为有利于明确行政行为的范围，有利于保障行政相对人的合法权益，那么，基于实践从既有的行政不作为理论中进一步揭示出形式作为而实质不作为的行为，是行政不作为从定性分析向定量分析发展，形式法治向实质法治发展以及秩序行政向给付行政发展的必然要求。要深入了解形式作为而实质不作为行政行为，需要在揭示其含义及其构成要件的基础上，将其与不履行法定职责的行为、行政不能行为、内容上不为的行为等概念予以辨析。研究形式作为而实质不作为行政行为，是行政行为之分为依职权的行政行为和依申请的行政行为的进一步深化，有利于完善行政行为理论体系，从而有利于正确指导行政立法和行政执法，有利于科学指导行政诉讼实践。

《行政诉讼法》所规定的行政行为合法性审查根据缺乏理论的统一性和逻辑上的连贯性，造成学理解释上的尴尬和司法实践中的混乱。有学者在考察中国司法实践和域外经验的基础上，提出重新构建行政行为合法要件和审查根据的设想。每一个行政行为合法要件可以在逻辑上区分为合法要素和合法标准，对于合法、合理的具体要求（合法标准）应当放在各个要素中分别讨论。从行政法律规范的逻辑结构分析，行政行为的合法要素包含在如下陈述中：如果有事实表明某适用条件成立，那么，特定行政机关应当根据一定程序作出相应处理。相应地，行政行为合法要件（审查根据）归纳为：（1）主体合格；（2）事实有据；（3）条件符合；（4）程序正当；（5）处理得当。文章还澄清了“行政职权”、“法律适用”等常用概念。

（二）行政裁量

行政裁量是2009年的一大研究热点。有学者认为，认清行政裁量的内在构造是认知并统制行政裁量的前提。从法的规范构造论和适用过程论来看，无论是法律要件之中对不确定法律概念的解释和对案件事实的评价，还是法律效果中决定的作出和措施的选择等，均存在裁量，其本质均包含着对法律要件的解释判断，只是在裁量的自由度上有所差别。规范与事实之间的照应使得行政裁量成为一种可能，而规范与事实之间的不同使得行政裁量成为一种必要。行政裁量是行政主体在适用法律裁断个案时由于法规范与事实之间的永恒张力而享有的由类推法律要件、补充法律要件进而确定法律效果的自由。

有学者认为，现代社会中，政府负有防止危险发生的职责，但在特定的案件中，究竟何时履行、如何履行这一职责，政府享有一定的裁量权限。行政裁量收缩论是分析行政不作为乃至作为违法的重要理论，它既承认行政裁量的价值，又在一定情况下将行政裁量压缩至零。如果个人的生命、健康和财产等重大法益遭受迫切而具体的危险，而行政主体能够预见到危险，又拥有职权和义务能采取措施回避危险的出现，这时行政裁量必须收缩，否则即构成违法。

传统观点认为行政自由裁量权能且仅能通过立法和司法途径进行控制，而行政系统的内部控制则常常被忽略。有学者认为，立法机关在规则制定、组织构成和核心任务等方面有着相当程度的控制局限，而司法机关则在控制范围、控制成本和纠偏能力等方面存在着不足之处。相应地，行政自由裁量权的内部控制却因其内发性、专业性、同步性等特征表现出无可替代的控权优势。只有建立健全行政控制的各项机制，并将其与立法、司法控制结合起来，才能让行政自由裁量权更为健康有序地运行。

有学者观察发现警察以“有违法犯罪嫌疑”——这样一个不确定的概念——为由来行使对行人的盘查权时，会存在一定的误差。基于比例原则、公众的要求等理由，相对合理的误差是可以接受的，但也会出现难以忍受的情况，因而需要对这一不确定概念予以确定化。通过考察美国、英国和我国的实践与判例，对这一不确定法律概念予以确定化的途径主要有：通过立法或解释技术来建立相对清晰的内涵结构，以便获得相对的确定性；通过求助于案例解读技术等其他更加灵活的机制进一步推进确定性，将裁量误差校正到可以接受的合理范围之内；通过诉诸文化的和系统的集体作用来最终解决不确定性或裁量问题。

（三）行政许可

有学者认为，现行立法对行政许可延续的规定，不仅明显背离延续一词的本意，而且也不符合行政许可法定、高效、便民、公平和公正等原则的要求，还与行政行为效力理论存在冲突。从价值层面而言，行政许可延续不是行政许可有效期的简单延长，而是行政机关基于被许可人申请作出的一种特殊的许可决定。行政许可延续制度应适当简化程序并赋予被许可人以优先权，以实现公益与私益的平衡。完善行政许可延续条款之设计应当体现其价值追求，并围绕程序来展开，重点突出程序性规定。具体而言，立法应纠正行政许可法延续条款中不正确的规定，明确行政机关作出不予延续决定时的告知与说明理由义务，规定行政许可延续后的期限以及取消推定准予延续行政许可的规定等，以完善我国行政许可延续制度。

有学者认为，《中华人民共和国行政许可法》并没有明确规定行政许可的审查标准，但从其规范中可以解读出存在着适用于不同情形的两种标准：形式审查和实质审查。在工商企业许可登记审查中，行政机关通过行使自己的行政立法权解除了实质审查义务，以规避由此可能引发的国家赔偿责任。但是，法院在因工商企业登记引起的行政诉讼中，却采用了实质审查的标准。基于行政效率与公正的双重考虑以及中国当下的具体国情，在行政许可审查中，不宜简单地采用形式审查或者实质审查标准，而应当根据申请人提供材料的不同性质，分别适用不同的审查标准。

（四）风险规制

有学者认为，从知识社会学的角度看，风险规制是公众和专家运用各自所掌握的关于风险的事实和价值知识进行交涉、反思和选择的过程。公众的风险知识通过民主参与实现规制过程之合法化，专家的风险知识通过技术理性实现规制过程之合法化。在风险规制的价值目标确定方面，公众的风险知识具有优越性；而在风险规制的手段确定方面，专家的风险知识具有比较优势。就我国风险规制现状而言，由于公众的风险知识存在参与不足与过度参与的弊端，而专家的风险知识则存在理性不足与独立性不强的缺陷，因而出现了严重的合法性危机。为实现这两种风险知识的融合与统一，重塑风险规制过程的合法性，就需要通过改进参与程序与改革风险规制机构来达致。

奶粉丑闻之后轰然倒塌的食品免检制，是产品免检制在食品监管领域的延伸。有学者认为，产品免检制的最初设计，确有扶优扶强、引导消费、减轻企业负担、减少行政成本、摆脱地方干预的善意初衷。只是，实际运行的免检制渐露弊害。因而，围绕着免检制的绩效与合法性，支持和反对的声音一直难分伯仲。不过，引入风险理论却可以发现：食品免检制轻忽了食品行业在风险治理次序中的优先位置，轻忽了食品风险的社会建构性，轻忽了食品免检的制度风险，轻忽了风险治理应有的分散、复合体系。这些轻忽使其在风险社会中难获合法性，而无论其绩效如何。

有学者认为，网络媒体政府管制的正当性问题直接关系到人们对政府管制网络媒体的认同与尊重，关系到网络空间的运行秩序。弥补自律与技术手段之不足以及解决公共产品的外部性与信息不对称是政府对网络媒体实施管制的主要法理依据。而保障人权、防范网络媒体对国家主权的冲击以及引导、促进协商民主是网络媒体政府管制要达到的法理目的。对政府管制需进行某种程度的限制，具体表现在网络媒体政府管制遵循网络发展规律原则、合目的性原则、比例原则等方面。

（五）行政征收

我国《物权法》中明确规定了“公共利益”的概念，但并未对公共利益这一法律术语加以定义。有学者认为，为了增强法律的可操作性，保障物权法所规定的公共利益能够得到正确的实施，更为了落实公益性和建设性建设用地征地制度的改革，有必要在法律上将公共利益类型化。从法学方法的角度来看，类型化存在着不周延、不完全的固有缺陷，除了正面列举之外，法律还可以通过采反面排除的方式，对不属于公共利益的情形予以直接排除，从而降低公共利益概念的不确定性。应当着重将公共利益的判断纳入程序控制的范畴，由司法机关解决公共利益的争议。

有学者认为，土地征收过程中，将被征地农民的补偿权和社会保障权融于一体的做法，在理论上忽视了补偿权和社会保障权的区别，在实践上不利于被征地农民。为了保障被征地农民的利益，应当首先按照被征收土地的市场价值给予被征地农民补偿，然后规定合理分割补偿款的办法，为被征地农民安排足够的社会保障费用。

我国现行的《城市房屋拆迁管理条例》不仅存在若干内容与上位法相抵触的问题，而且模糊了房屋拆迁的法律性质。有学者认为，政府一方面实际主导着拆迁，另一方面又不承担拆迁人应有的法律义务。政府、拆迁人与被拆迁人之间的关系含混不清，是造成被拆迁人处于不利地位的根本法律原因。法律修改的首要问题在于理顺拆迁法律关系，明确房屋拆迁的行政征收性质，依此对房屋拆迁各方的权利义务进行重新配置。政府作为行政征收人直接承担对被拆迁人履行拆迁程序、拆迁补偿等方面的义务。

（六）行政强制

2009年8月28日公布的《中华人民共和国行政强制法（草案）》沿用了现行的“以申请人民法院强制执行为主（原则），行政机关自己执行为辅（例外）”的行政强制执行权分配体制。有学者认为，这种分配体制不符合我国宪法确立的国家权力配置的基本格局和有关国家机关的性质及其职权的具体规定。行政强制执行属于典型的行政行为，行政强制执行权应当由行政机关来行使，而不应当由作为审判机关的人民法院来行使。具有宪法瑕疵的行政强制执行权分配体制已经暴露出了诸多弊端。应当依宪法理顺行政强制执行权分配体制与宪法的关系，根据行政性职责划归行政机关、审判性职责划归审判机关的原则在行政机关与审判机关之间分配行政强制执行权的权能。

（七）信息公开

有学者认为，加强行政公开法制、增加行政透明度是当今的一个世界潮流，《政府信息公开条例》的颁行具有里程碑意义；《公开条例》体现了行政公开理念和行政服务理念，确立了服务宗旨和便民原则，要充分发挥其特殊的社会作用；全社会应深刻认识和认真贯彻《公开条例》确立的服务宗旨和便民原则，这有助于推动服务型政府建设。

需要通过条例来获得行政复议和行政诉讼保障的具体行政行为，在政府信息公开行为中只有依申请公开政府信息的行为一种。有学者认为，拒绝申请人公开政府信息的法定理由，应当是政府信息涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私。以往以内部信息为由拒绝公开的原因在于行政机关没有将依授权制定的行政规范性文件的内容与政府信息公开规定保持一致，目前以不属于公开范围为由拒绝公开申请的行为不符合条例的规定。依申请公开政府信息的行为，可以设定与请求不一致的公开范围、政府信息内容和公开形式，甚至可以单方面设定附款。

我国《保密法》正在修订过程中。《保密法》强调“以保密为原则，以不保密为例外”，与建设阳光政府的要求不相适应。有学者认为，《保密法（修订草案）》沿袭了《保密法》的基本理念和制度，其价值取向与政府信息公开制度所强调的公开理念背道而驰。保密制度应当成为信息公开法律制度中的一个特殊制度而存在，并以法律对其适用范围进行明确而严格的限制。在强化政府信息公开的前提下建立与信息公开制度相适应的保密制度是《保密法》修改的关键。

有学者认为，“国家秘密”是政府信息公开制度实践中一个突出问题。国家秘密的内涵和外延界定，涉及信息公开的广度和深度。公开和保密的关系，在信息公开制度实践比较发达的国家，通常遵循“公开为原则，保密为例外”这一基本原则。汲取国外处理公开与保密关系问题的实践经验，有助于分析我国信息公开和保密制度、档案管理制度的相互关系。在信息公开和保密的关系上，应当从传统上保密主导下的公开，迈向公开主导下的保密。

（八）行政程序

行政程序举证责任本质上为说服责任，也包括提供证据责任。在英美法系，法学家认为行政程序举证责任规则与民事诉讼举证责任规则基本一致。在德国，法律要件分类说和范围责任说占主要地位。行政程序举证责任有两大模式，其一为当事人主义模式，其二为职权主义模式，实际上，两个模式举证责任分配基本一致，在事实认定上，后者模式似正在趋同于前者模式奉行的法定证据主义。在中国行政程序中，主张责任、肯定性抗辩、行政实体法律事实要件分类主要用于分配行政机关之举证责任。范围责任说较好地说明了行政机关负担法律问题之举证责任。可在中国未来行政程序法上做这样的构建：“举证责任由提议人负担；法律另有规定或依公平、证据距离、盖然性、范围责任等另行分配时除外。行政机关对其提出的任何新问题或肯定性抗辩负举证责任。”中国行政程序一般证明标准应为清楚令人信服，最高标准为排除合理怀疑，往低可以为优势证据或有证据证明等。

（九）行政指导

有学者认为，应对国际金融危机冲击需要积极适度、刚柔相济的政府干预；加强行政指导是提升政府的危机干预能力的一个切入着力点；行政管理方式创新是建设法治政府和服务型政府的理性选择；应当通过创新不断完善行政指导制度、提升政府的危机干预能力。

（十）国家赔偿

有学者认为，行政赔偿责任与民事赔偿责任的关系包括竞合与混合两种情况，应当对应不同的处理方式。责任竞合包括两种情形：一是《国家赔偿法》与《民法通则》第121条规定之竞合，建议修改《国家赔偿法》，将民事赔偿责任作为行政赔偿责任之补充；二是公有公共设施致害的行政赔偿责任与民事赔偿责任的竞合，建议由受害人选择行使赔偿请求权。责任发生混合时，行政机关与民事侵权行为人按照在侵权中的主次作用承担按份责任，赔偿程序上由行政机关承担全部赔偿责任后，再向民事侵权行为人追偿。

有学者认为，行政主体负有防止危险的责任，如果履行这一责任时存在不作为，导致损害的发生，行政主体应承担国家赔偿责任。但行政主体应承担多大的国家赔偿责任、真正的危险制造者是否就可以逃脱自己的民事赔偿责任、在行政主体与危险制造者之间是否存在赔偿责任的分配问题，这些问题的解决需要从国家赔偿的功能和危险防止责任的性质进行透视，需要从行政主体与危险制造者之间的关系上予以厘清。那种根据责任大小按比例承担赔偿的方式是不妥当的，而应允许受害人在行政主体与危险制造者之间进行选择。如果行政主体承担了全部责任，则应承认行政主体向危险制造者的追偿权。

有学者认为，现行法律未明文规定的行政不作为，但通过一定的法律解释方法，可以将其纳入我国现有的行政诉讼受案范围和行政赔偿范围。在行政行为是否构成实定法下的行政不作为这个前提性问题上，是无法同样运用法律解释的方法“推而衍之”的，即无法通过法律解释的方法释放出空间，这样，在修改《国家赔偿法》的时候，引入保护规范理论就是一个可行的解决方案。

有学者认为，我国大量法律法规规章中规定了大量的行政主体责令承担民事责任的内容。由于该内容往往设置在法律责任部分，并与行政处罚揉杂在一起，理论上和实践中，人们往往将其认定为行政处罚、行政制裁或者行政法律责任，从而只看到了其行政性而忽略了其司法性。行政主体责令承担民事责任本质上就是行政主体以中间人的身份对当事人之间民事权利义务关系作出的类似司法判决的裁决，具有民事性、中间性和司法性特征，应当属于行政裁决。它与责令改正及作为责令改正形式之一的责令赔偿国家损失也不相同。认定该种行为的行政裁决属性，有利于妥善处理行政权与民事主体意思自治之间的关系，有利于保障处理结果的公平和公正。