三、研究热点问题

外国法律史研究范围十分广泛，在某种程度上，学者们的研究也因此略显分散，但仍然可以从中寻找出本年度的研究重点以及亮点。

2009年，外国法律史学在“大陆法系及其对中国的影响”这一主题上用力颇勤，对德国法展开了全方位的考察，同时表现出对罗马法与法国民法的渊源的关注。此外，对于外国法律史研究领域的经典课题——罗马法研究的深入也成为2009年的研究亮点之一。而对于英美法系法律制度的研究的热度仍然持续，各国的司法改革及法律教育也格外受到关注。

围绕这些主题展开的研究是多层次、多角度的，既有对于一般理论的评述与解读，也有就具体制度与部门法学结合进行的论证，同时还注重作为“文本”的制度与司法实践之间的张力，并进一步延伸至主题之外，旁涉一些经典著作的评述。

（一）德国法的研究

德国法对诸多国家的法制发展影响颇深，对德国法的研究因此成为大陆法系研究的热点，2009年，对于德国法各个面向的研究成果颇丰，尤其引人注目。

有学者从20世纪50年代德国经济宪法之争谈起，分析了这场论争中各方的考量，并且认为，通过在该个案中对宪法经济制度条款的法律适用，德国联邦宪法法院掌握了评判的主动权；评判国家和社会经济权力是否超越宪法界限的主要依据是宪法学家们所擅长的宪法中的（经济）权利条款，宪法法院没有听命于经济学家的义务。该学者还分析了我国宪法中的经济制度条款的适用限度，并就中国法视角下的法律比较和个案分析的应然状态提出了设想。

有学者指出，《德国民法典》不仅集中体现了德国的私法传统，反映了德国近代民法科学的辉煌成就，同时也深刻凸显了19世纪德国社会的时代特征和主流价值。现代德国民法制度的发展，是对德国私法传统的有效延续和适时改良修正。

还有学者提到，《德国民法典》除了保留了《法国民法典》的精华之处，还增加了一些元素，并认为《德国民法典》有两大贡献：一是创造了非常精确的语言，概念精确，逻辑抽象，达到了体系化的极致；二是其内部的普通—特别结构。德国民法在走向妥协，以维持其领先地位。还有学者则干脆颠覆了“法国民法典是自由资本主义时期的典型民法典，德国民法典是垄断资本主义时期的典型民法典”的“常识”，十分尖锐地指出，法国和德国民法典与资本主义的自由和垄断没有什么内在的联系，但这个结论并不影响二者在历史上的地位和影响。虽然这篇随笔性的文章仅就目前学界对前述“常识”的论证逻辑进行了简要且并非十分严肃的反驳，但却不失有力，其对常识性错误所造成的后果的忧思更是引人深思。

有学者系统梳理了德国团体诉讼的发展历史，指出有关该制度的最早规定来源于1986年《反不正当竞争法》，乃是鉴于经济团体在19世纪晚期德国的普遍存在及其对德国社会生活（尤其是经济生活）的巨大影响以及《反不正当竞争法》的立法意旨产生。团体诉讼在20世纪的发展贯穿于《反不正当竞争法》和《一般商业条款法》两部法律的修订过程中，其在21世纪的发展则通过《一般商业条款法》到《不作为之诉法》以及《反不正当竞争法》的新变化得到体现。通过这种考察，该学者指出，团体诉讼有赖于团体的充分发展，不同类型的团体诉讼其设计和实施的难度差别巨大；引进该制度应当注意团体的诉讼动力和诉讼资源以及团体诉讼的地位问题。

有学者则以德国侵权责任法中的危险责任的历史发展为其研究对象，分析了三个阶段（1900年、现代、当代）德国侵权责任法中危险责任制度的规定及其在当代的发展趋势，指出：随着危险责任特别法的发展，德国侵权责任法中危险责任的成分在不断增加，其适应范围在不断扩大，对危险责任的规定也适应社会发展需要朝着强化对受害人利益保护的方向发展，危险责任的作用得到了积极发挥。

有学者由经典案例——德国吕特案（1958年）出发，评析了司法对德国法发展的重要影响，指出了该判决所确立的一系列重要原则，如宪法的适用效力可对私法产生间接的辐射效应、客观价值秩序可作为基本权利与私法益发生冲突时的衡量标准、表达自由在基本权利中的基础性地位，等等，已经成为法学界和司法实践部门的共识。同时，该判决因其在政治、法律和社会层面的全面而重大的影响在今天仍受到关注，其建立了一个普遍适用于第二次世界大战后西方国家的用于解决基本权利冲突的范式。

有学者通过对施密特所著的、主要以《魏玛宪法》为研究样本的《宪法学说》与《宪法的守护者》文本的解读，认为施密特对总统制在欧洲的实践产生了巨大的影响，指出其对魏玛总统制的理解“不仅在特定的危机时刻为风雨飘摇的魏玛共和国指明了出路”，而且还创造出一种普遍的、新颖的总统制理论，在政治和法律史上占据重要地位。

有学者对民法理论中的核心概念——自然人人格进行了伦理解读，指出：《德国民法典》是以权利为本位的法，人格是民法典的价值源泉和逻辑起点，民法典的人文主义价值是以自然人人格的概念为技术中介而贯穿整个法典之始终。康德的批判哲学，尤其是伦理人格主义思想为德国、奥地利民法典一般权利能力制度的确立乃至整个民法典体系的构建奠定了理论基础。有学者考证了自《德国民法典》诞生以来民事合伙之债务与学说责任的演变，认为，学说中的合伙性质有多种定位，合伙性质决定合伙债务与责任的性质。从合伙是契约关系，至合伙是财产之共有关系，再至合伙是人合之共有关系，乃至合伙是权利主体，合伙由内部契约到外部实体，由抽象到具体，由责任客体定位到权利主体定位，合伙的一元性与多元性在各学说中得到不同程度之体现。司法对学说的选择亦非一成不变，如何选择取决于合伙在当时社会生活中所扮演之角色。

（二）大陆法系对中国的影响

法国学者勒内·达维德在其1964年出版的《The Major Legal Systems in the World Today》一书中将世界法律体系归类成系，简化为罗马—日耳曼法系、普通法系和社会主义法系三大主要法系，将伊斯兰法、印度法等统一到“其他法系”中。这一划分方法为国内研究者所普遍借用。而随着苏联的解体和东欧社会主义阵营的瓦解，“社会主义法系”的“势力”难与另外两大法系相提并论，因此“很少有人再将 ‘社会主义法系’与西方两大法系并称”，罗马—日耳曼法系、普通法系则持续成为目前国内大部分学者开展相关主题研究的理论预设。前者往往更普遍地被称作“大陆法系”，后者则常与“英美法系”这一概念混用。国内学界以“大陆法系”与“英美法系”称呼二者较为普遍，对二者的研究也更广泛和深入。

1．关于大陆法系对中国法影响的一般理论与反思

有学者指出，虽然中国继受了大陆法系传统、中国法律由此进入现代法律是一个既成事实，但仍然存在偶然效应和负面影响，中国法与大陆法系传统形似而神不似，大陆法系的传统强化了中国法律中的政治色彩，其僵化的形式逻辑思维模式阻碍了中国法的发展。

有学者从另一角度强调了近代中国对大陆法移植的“貌合神离”和不完整，指出，大陆法所倡导的成文法形式、纠问式审判程序及立法的文本内容已为中国法所接受，但法律作为精神信仰的地位和自由、正义、安全等被包括大陆法在内的西方法视为普世价值的观念体系并未为中国法完全接受。该学者还从文化的视角论证了这个观念体系中的重要因素——宗教传统的缺位导致的中国法律因无精神内核而空洞僵化甚至违背人们的基本价值追求，从而丧失权威性，人们亦缺乏守法的自觉性。

有学者由“国家主义”视角出发，认为，近代中国人的国家主义观念深受大陆法系尤其是德国国家主义观念的影响，但是却抛弃了国家主义观念中所包含的法治价值，这种变化所产生的影响是中国近代法制变革摆脱不了专制的一个潜在原因。因此，应当矫正近代中国人扭曲的国家主义观念，将其与法治统一起来，促使目的性的国家主义观念向手段性的国家主义观念转变。

有学者独辟蹊径，开拓了当代中国法“法系影响”的多元视角，提出要从多元角度分析中国法的“法系影响”，强调当代中国法没有刻意二者择一寻求某个法系作为“法系”归属，而是对属于不同法系的各国的具体法律概念、技术、规则、原则和法律观念进行借鉴和吸收，使其成为当代中国具体法律制度中的有机组成部分，并从实证的角度提出要以整体与局部、形式与内容、实体与程序、历史与现实、实然与应然、观念与制度等六组对应范畴的视角来审视当代中国法“法系影响”的多元痕迹。

2．大陆法系对中国法的具体影响及意义

宪政作为一种“以法治为条件或环境，以宪法为实施依据”的民主政治形态及运行过程，是现代社会的标志，亦是法治的灵魂。近代以来引入西法的先声即是由宪政开始。

有学者考察近代日、德、法三个主要大陆法系国家的宪政文化对近代中国的影响，指出：通过对比《明治宪法》与《钦定宪法大纲》可以发现后者为前者之化身，其宪政精神与英、美、法等国相去甚远，自由、平等等基本原则也未真正确立；由于中德两国之间的直接交往有限，德国宪政文化的影响则较为间接；对法国宪政文化则经历了一个由认识到抗拒的过程，并最终以“法制为善”。有学者则专以日本《明治宪法》对《钦定宪法大纲》的影响作为考查对象，认为《明治宪法》在基本理念、立宪模式、制定过程及宪法文本内容等方面对《钦定宪法大纲》产生了不容忽视的影响。前者不仅广泛影响了后者的制定过程，对早期中国宪法学的形成也产生了重要的学术影响。

有学者提出，日耳曼财产法中存在明显的团体主义特征，这种特征集中地表现在“双重所有权”制度中，且呈现出较强的地域性，而这种团体主义实质上是身份制社会的一种后果，并与当时的政治、经济结构息息相关。同时，这种特征是在与罗马财产法比较后形成的，二者在财产观念、财产权利分类上均有较大不同。而且，日耳曼财产法上的团体主义中蕴含其本身所具有的历史价值和现代性，对近代财产法的某些理论构造及中国的财产制度设计都有可资借鉴之处。

有学者论证了潘德克吞立法模式的当代价值，认为其之所以被众多大陆法系国家效仿，是因为其概念化、逻辑化和体系化的优势可以补充大陆法系民法在司法实践中的不足。这种模式可以彰显民法学的独立性，体现民法价值与制度的贯通，对该模式的运用使德国民法典广受赞誉，并对于民法技术与制度的构建具有现实意义。就中国的历史传统而言，从德国继受的一整套概念、原则、制度和理论的体系已经融入中国社会，成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分，应该继续维持潘德克吞体系在民法典制定中的指导作用。

正如日本学者穗积陈重在其《法典论》中所言：“法典编纂问题，自第十九世纪之始，为法律家之战场，关论其厉害得失，论锋相对峙。有名之学者，皆互相削镐。”19世纪初德国理性主义自然法学派代表人物蒂堡与实证主义历史法学派代表人物萨维尼关于国家法典化的争论对德国的法典编纂运动产生了十分深远的影响。《论统一民法对于德意志的必要性：蒂堡与萨维尼论战文选》一书包括蒂堡的“论统一民法对于德意志的必要性”、“蒂堡对于萨维尼论文的评论”、萨维尼为《历史法学杂志》所作序言“历史法学杂志的目标”以及蒂堡对其的回应“蒂堡对于《历史法学杂志》序言文章的评论”和萨维尼“《当代罗马法体系》第一卷前言”，收录了蒂堡和萨维尼在19世纪初关于是否编纂全德统一民法典的争论中的较有代表性的言论。

（三）罗马法

罗马法体系之庞大、理论之精深常常令研究者惊叹，对后世影响亦十分深远，一直以来都是外国法律史学科研究的经典课题。关于罗马法上各种制度的研究在2009年更加具体和细致。一改以往罗马私法制度研究占据主导地位的局面，2009年的罗马法研究体现出多元化的趋势。

1．论文

罗马法上的公有土地制度一直少有人专门研究。有学者认识到该主题的重要性，对其进行了提要性的梳理，由罗马公地的来源谈起，介绍了共和国时期利用公有土地的四种途径以及帝国时期公有土地制度的沿革，进而指出，在一系列将罗马公地分配给市民利用的土地制度安排中，都体现了国家的权力而且在每种类型中都存在占有关系。对应古典法时期的占有概念，作者认为，对于公地的私人占有属于“令状占有”的范畴，由裁判官法对其进行规范。而在优士丁尼法中，占有的重要性逐渐下降，在很大程度上沦为物权存在的表征。

有学者通过对罗马法的traditio（交付）与物权契约的无因性、罗马法的stipulatio（问答契约）与无因债务的发展及关系进行梳理后发现，近现代意义上的无因性概念是德国概念法学抽象思维的产物，是萨维尼和巴尔通过对罗马法的traditio（交付）和stipulatio（问答契约）实施能动主义的加工而获得的，以condictio为基础的不当得利制度也随之形成。作者同时经过上述分析指出，中国在票据立法中应当坚持票据行为的无因性。还有学者以所有权制度为例厘清罗马法形式主义的流变，认为，罗马法形式主义的由盛而衰是罗马社会经济发展的结果，罗马法从重形式主义的市民法发展到不重形式主义的万民法，再到由万民法统一市民法，是通过最高裁判官的司法实践和法学家的解答一步步完成并达到精深而完备的程度，最终摆脱了形式主义的羁绊。

在我国学界被广泛接受的“罗马法上的诉权”的提法受到质疑。有学者考证了罗马法原始文献对“诉”的界定，认为，罗马法中诉权概念的本质是一种“实体意义上的诉权”，诉之关系兼有程序关系与实体关系两个方面，生效判决对于实体关系发生既判力，与现代法上纯粹程序意义上的诉权概念存在很大区别，罗马法上的actio与近现代法上权利理论的基本逻辑相冲突，二者不能等同。虽然后世民法上的请求权概念从罗马法中的诉这一概念演化而来，但在促成这一演化的诸多因素中，既有权利概念的形成及其整个罗马法概念的权力化改造以及部门法运动等外部条件，还有深刻存在于罗马法中诉之概念自身的内在原因。

有学者由更细微处着手，从添附角度讨论用他人材料绘画问题的罗马人经验，首先追溯了盖尤斯提出板添画规则的文本的发展，并对文本进一步进行分析，展示罗马人就这一问题的法律思考的多样性，丰富中国的添附理论并指出了其中的一些谬误，提出在中国出现盖尤斯问题的解决方案，假设文人作画于他人之扇，即应遵循扇添画原则。同时指出，中国《物权法》可考虑将添附制度作为不当得利制度的姐妹制度按《民法通则》第92条关于不当得利的规定处理。有学者则因《侵权责任法》中对抛掷物致人损害侵权与建筑物堆置或悬挂物件侵权规定不明确引发其追溯罗马法相关规定的兴趣，考证出在罗马法中已将二者区别开来，而基于中国的公共道德和自律意识的现状，在中国十分有必要加强对高楼不明抛掷物致害侵权责任的制度设计。

罗马法的研究同时是一个世界性的课题，国外对于罗马法的研究也十分兴盛，且其研究往往因为得地利及语言之便而更加成熟和发达。意大利罗马法学家萨尔瓦多·里科波诺（Salvatore Riccobono,1864—1958）在20世纪上半叶对罗马法中关于占有关系理论的研究于今日中国国内研究依然极具价值。他从萨维尼和耶林关于占有关系的两种针锋相对的观点出发，梳理了《德国民法典》、罗马法术语以及裁判官法和市民法中的占有的内涵和外延，列举了临时受让人、质权人以及扣押财产保管人的占有，并进一步澄清了占有事实、占有的性质等基本问题。他认为，古罗马法学家创设了一种包含心素的占有理论，并借助这一理论构建了一整套有机、灵活的法律制度，但这一点却被《德国民法典》破坏，使整个占有制度变得面目全非。现代立法中应当重视罗马法所揭示的协调新的需求与立法之间应秉持的态度，即新的社会需求决定既有法律制度的发展方向，同时这些需求可以被很好地吸收和调整，并在保持其本质特征和统一性的前提下得到自然的发展。

有学者对《法国民法典》的发展史进行了简要的追溯并分析了几种不同的法律规范体系对法国民法发展所发挥的影响，他们认为，习惯法的汇编对法国法的统一起到了重要作用，但罗马法在法国的传播更是决定了法国法发展的走向。同时，教会法和王室法令也是近代法国法的重要构成因子，而自然法则革新了法国民法的精神面貌。《法国民法典》的成就是法国私法长期演进的结果。有学者则由信托制度入手，指出，法国法学界认为信托“技术”早在罗马法时代就已经存在，但在《法国民法典》起草时信托制度被故意“遗忘”。而20世纪后半期英美法信托在国际实务界的活跃使法国受到冲击，为应对国际金融经济活动的法律需求，强化自有民法体系的内部和谐，立法者引入罗马法信托制度填补法国民法的空白，并参照英美法信托的“资产剥离”技术对其进行改造，法国法因此被赋予了与英美法信托制度展开竞争的能力。

2．著作

2009年也有为数不少的罗马法著作问世。

20世纪意大利著名罗马法学家朱塞佩·格罗索所著《罗马法史》是其重要代表作之一，该书于1994年由黄风教授翻译成中文出版，2009年其校订版付梓。该书计25章，以“并存的法律制度的多元性”为中心，体现同一体系中相互共存的社会群体和组织原则的多元性，由起源述至拉丁人和埃特鲁斯人的君主制以及君主制向共和国的过渡，同时描绘其时平民与贵族的斗争以及平等化进程、《十二表法》的产生及内容，平行描述当时的制度演进历程，多条线索穿插论证，其对于家父权及共同体权力、平民护民官与共同体执法官之间的关系等的论证均颇有见地，是对蒙森“与自由国家结构相联系的研究模式”的超越。

黄风教授所著《罗马法》不失为一本极佳的罗马法入门教科书。该书参考了近20年来中国和意大利两国学者在罗马法翻译和研究领域合作的成果（尤其是罗马法原始文献的中文翻译成果），遵循盖尤斯的罗马法经典教科书《法学阶梯》的编著体系，以人、物和诉讼为中心再现罗马私法的特有框架。考虑到新的罗马法教科书还需兼顾现代民商法学（特别是现代民法典）的体系以便于读者在罗马法与现代民法之间进行对比，作者将该书体例划分为六个部分，即民事诉讼程序、人法、家庭和婚姻法、物法、债法和继承法。其中，人法、家庭和婚姻法讨论的是关于人的议题，物法、债法和继承法讨论的是关于物的议题，关于诉讼的议题则不仅包含于民事诉讼程序部分，还穿插于各项与实体相关联的诉权评述当中。

德国学者赖因哈德·齐默尔曼所著《罗马法、当代法与欧洲法——现今的民法传统》翻译出版。该书分为三讲，分别专注于罗马法学、当代德国法和欧洲私法三个关键词，以表征民法的过去、现在和未来。该书以德国法为基点，从历史和制度的双重维度深度挖掘上述三个关键词，揭示出法律和法学在历史演进中的延续性，并对三者之间的关联性进行了正本清源式的检视。

（四）英美法系

英美法系法律制度在2009年继续受到该学科学者们的高度关注。

1．论文

作为英国法最重要的渊源之一，普通法向来受到研究者的青睐，普通法的历史性的解读为我们理解普通法提供了新的思路。但以前的论证主要是从古今普通法制度、规则之间的联系来证明，以地产权和司法等领域的制度作为例证。有学者发现了前述方法的局限性，由对经典普通法理论的梳理入手，从主观与客观、流变与静止、观念与方法三个方面，尝试性地分析了普通法历史性的含义，认为，普通法没有将自己的权威和合理性建立在“意志”的基础上，而是诉诸历史。但立场和观念上的历史感并不排斥方法上的实证精神，普通法的历史性是通过实证的方法来实现的。有学者就亨利三世到查理一世时期制定法和判例法上的垄断类型进行分类考察，认为，只要存在市场，就不可能避免垄断，当今社会的诸多垄断现实均与英国法上早期垄断类型的构成类似。虽然英国法上早期垄断的形式已经死亡，但其中所记录的基本价值和核心要件依然影响着当代，成为今日分析英美法上垄断现象所必须考虑因素。

亨利二世的司法改革是普通法历史上划时代的一次革新，学界对其研究主要集中在其对于英国走上普通法之路的影响层面。有学者指出，促使亨利二世进行司法改革的原动力是现实政治需要，并非出于先见之明和精心设计，致使改革带有明显的实用性、权益性，但却因此“不自觉地”开启了英国现代法治的历史之门。其对英国现代法治的影响较其使英国走上普通法之路的影响更为重要。

爱德华·柯克勋爵对英国普通法的影响不容忽视。有学者由其首次提出著名的“技艺理性”概念的历史背景开始，分析了“技艺理性”概念的发展沿革，对“技艺理性”与“自然理性”的关系进行了辨正，并借用马克斯·韦伯社会学理论中的“英国法问题”，认为韦伯把以潘德克顿法学派所提出的学理性法律原则和近代欧陆民法典为代表的“形式理性法”作为其理论中唯一符合资本主义产生、唯一具有理性的法律，忽视了“形式理性法”背后所依凭的“自然理性”或“立法理性”，因此其理解是有偏差的，普通法的“技艺理性”是确实存在的。有学者则直接以爱德华·柯克勋爵为研究中心，探讨其与英国法学近代化的渊源。该学者试图通过解读柯克勋爵的代表作《柯克报告》（Coke's Report）和《英国法总论》（The Institutes of the Laws of England）的写作背景和原始文本，集中讨论其对17世纪以来的英国法学近代化所具有的开创性贡献，认为，这两部作品在“法学观”、“部门法学”与“法学形态”等方面都呈现出诸多近代性的萌芽，在事实上开创了不同于欧陆法学近代化的“另一条道路”。

布莱克斯通是英国近代著名法学家，有学者通过对其关于自然法和绝对财产权利理论、财产权利的起源与劳动—占有理论以及其与美国财产法理念中个人绝对财产权观的阐述，认为这种基于融入劳动的占有即产生个人绝对的自然财产权利的理论，对维护当时英国臣民的财产权利免受来自封建国王和政府专断行为的侵犯起到了重要作用。尤其对于当时作为英国殖民地的美国的财产法自然权利理论的形成具有重大而深远的影响，并直接培植了美国财产法理念中的个人绝对财产权观。

相较学者们对英国法的研究倾向于一般理论研究而言，对美国法的研究则更关注其具体制度的实际运作情况及其对中国的启示。有学者分析了美国宪法的哲学基础、基本宪法程序及宪法程序的基本功能，指出，美国宪法的哲学原理见之于其繁复的权力运行程序细节之中，宪法的程序规则具有权力的正当化、规范化和形式合理化功能。该学者据此总结出更为普适性的规律，即法治是以正当程序为主要内容的人们服从规则治理的过程，法治的正当程序以宪法程序为根本。

有学者则以“劳伦斯案”为例就美国宪法上的自由之极限进行探讨，认为“劳伦斯案”的判决表现出对自我选择和人格定义的尊重，但对自由权的内涵没有进行任何实质说明，因此也存在局限。该学者认为，西方国家在20世纪60年代达成法律不该强制推行的共识是在经过了长时间的理性对话后形成的，中国亦应在事实与规范的理性对话中推动个体和少数者行为自由的规范边界理论和实践的进步。

有学者追溯了美国检察制度的起源与形成、发展与成熟的历程，认为，相关成文法会同判例法及行业规范相互交错，深刻影响着美国检察制度的发展与变革。在科学与务实批判的基础之上，美国检察制度中某些合理的内核、理念与制度有可能为我所用；而其中出现的一些问题，亦可成为我国检察制度改革的前车之鉴。

按照美国哥伦比亚大学法学院教授乔治·P·弗莱彻的理解，在普通法系中，与德国的刑事犯罪三元结构体系最相近的理论结构是在危害意图和危害行为之间作出的区分，但这种区分体现出美国信条体系在根本上的模糊之处。有罪和无罪是推动刑事审判的两个极端对立面，但刑法文献和无罪与有罪的基本概念都没有在美国法律中产生一个非常稳固和前后一致的理论体系，《模范刑法典》试图改变这种混乱状态，《罗马规约》代表着刑事理论的未来，但因为没有事先进行充分的比较法研究而存在诸多缺陷。

有学者视美国联邦法院制度为最成功的上诉法院制度范例之一，由历史的、组织的、程序的三种视角对美国联邦法院制度展开分析，揭示该制度特殊的历史成因。该学者通过对美国联邦上诉法院组织结构的分析，阐明了在案件负荷不断增长的外部压力下，法院内在程序与组织结构如何进行调整以维持其基本功能和价值不变。

有学者就衡平法在中国的研究状况作了系统的整理，由1986年第一篇中国国内研究衡平法的论文谈起，分类列举了国内衡平法的研究成果并从其分布刊物及作者角度进行了简要分析，对目前的研究内容和引证资料也作了提纲挈领的梳理，指出国内衡平法研究的五点不足并就其原因发表了个人看法，认为，在现今中国，大力加强衡平法的研究有助于跳出传统的行政治理模式，并真正缓解和解决法律僵化问题。有学者以宏大的主题——美国法律文化为对象，从放任的自由与调控的自由、自由与权威、自由与法律三个维度反思了美国法律文化的自由及其局限。作者以托克维尔和弗里德曼的描述为线索，认为，美国式自由亦有局限，只有实现公民自我立法，保证公民既是守法者又是立法者，法律的发展才会与自由的扩大并行不悖。

2．著作

2009年亦有数部关于英美法系的著（译）作问世。

梅特兰的名著《普通法的诉讼形式》中译本的出版为该学科领域增添了一项重要成果。该书是英国19世纪最伟大的法律史学家之一梅特兰担任唐宁讲座教授时所用讲稿，生前并未面世。在梅特兰去世三年后的1909年由其学生整理并出版。该书共七讲，大体可分为三个部分。第一部分为英格兰诉讼形式的发展衰亡史及法院体系和裁判过程的简要介绍，为对诉讼形式的发展和产生基础的概述；第二部分为诉讼形式的发展的演变过程的详述，梅特兰将这个过程分为五个阶段；在第三部分，梅特兰谈到了英格兰历史上对诉讼形式的分类方法，并在讲稿最后对诉讼形式逐渐式微的曲折历史进程进行了总结。这是梅特兰的著作首次被译为中文出版，虽然它不是梅特兰最著名的著作，却是流传最广的一部小作品，是了解英国普通法的“一把金钥匙”。

根据全国外国法制史研究会第21届年会论文整理出版的《英国法系及其对中国的影响》分专题全方面就该主题展开了深入的讨论。全书依据该研究会学术丛书前八辑惯例共分为四部：主题论文、专题论文、论点精粹及附录。若以主题进行分类，则该书内容大概涵盖五个方面，即英美法系的一般理论、英美法系对中国宪政的影响、英美法系对中国私法的影响、英美法系对中国司法的影响和英美法系的传播及域外影响等。

《超越刑事司法 美国少年司法史纲》一书则在对美国少年司法百余年历史的分析中，提炼出“福利、惩罚与少年控制”的主线，将美国少年司法的发展史置于社会历史变迁的宏观背景下研究。作者认为，少年司法起源与变迁背后的推动力均主要源自成人社会控制少年的需要；而少年司法政策的演变规律则呈现出在福利与惩罚之间走向折中主义的趋势；作为一种“隐蔽而迂回”的少年控制策略，福利是建构少年司法的旗帜，也是少年司法变迁中难以背弃的根基。

《英国土地法律史——以保有权为视角的考察》一书考察了在英国财产法律制度中占据重要地位的法律部门——土地法的演变历程。作者从土地法律关系这一基本视角出发，以英国土地保有权制度的结构变迁为线索，将土地权利放到英国土地保有制法律关系之下，重新定义了该概念。通过考察不同历史时期影响土地权利的各种因素以及在这些因素影响下土地保有权变动的趋势，分析不同历史时期土地保有权的政治、法理内涵，进而揭示了英国土地权利在法律实践中的运作机制及英国土地秩序形成、演变的规律。

美国学者戴维·J·博登海默所著《公正的审判：美国历史上刑事被告的权利》一书则追溯了美国历史上刑事被告权利的演变历程，作者由殖民地背景开始，将该项权利的历史与更为广泛的社会发展相联系，论述前半部分集中于刑事被告权利的理论和地区、州及联邦法院的司法实践，后半部分则讨论对刑事被告权利保障的国家化问题。该书对美国历史上有关被告权利的浩瀚的、不完整的、模糊不清的文献进行了综合及阐释。

（五）司法改革和法律教育

随着中国政治和经济体制改革的走向纵深，司法改革一直是无法回避的重大课题。最近几年域外司法动向一直是外国法律史研究的一个热点，而“一国法律教育的得失，有关于国家法治的前途”,2009年度法律教育制度的研究也呈现出欣欣向荣的景象。

有学者对大陆法系和英美法系在法学教育的理念、性质、内容与方法、体系与学位以及评估等方面进行了比较，并进而指出两大法系国家的法学教育尽管存在诸多区别，但也有不少共同点，在法律人才的培养结构、培养层级以及法律职业对法学教育的影响方面体现出现代法学教育的共同规律，并由此归纳出研究和改革中国法学教育的启示。

有学者对20世纪末以来中国、日本、韩国借鉴美国法学院制度进行的法学教育改革进行了概要介绍，对三国继受美国法学教育的继受对象和动因进行了分析，并比较了三国在新法学教育制度设计上的差异，评价了改革的实践效果，认为，比较法的研究可以为中国法学教育改革提供更广阔的国际视野，中国欲建构科学合理法律人才养成制度，必须全面反映和评估对法律人才的需求，并在此基础上进行整体性改革。

朗道尔（Langdell）可谓现代美国法律教育模式核心要素的创立者。有学者在回顾了1870年以前美国的法律教育模式并简评其特点后，指出朗道尔独特的人生阅历、个性及他的求学、执业经历是其之所以能够成功创立美国法律教育模式的关键所在。作者还厘清了旧法律教育模式到新教育模式转型的具体过程，评析了朗道尔革命的影响，并进一步观照中国法律教育改革，指出，优质的法律教育应以造就一个强大的法律职业人共同体为目标。

国外学者对其本国法学教育的研究为我们展示了另一研究图景。有日本学者介绍了日本借鉴美国法学教育模式建立的日本法科大学院制度和新司法考试制度的背景、理念，重点阐释了日本法科大学院在实施中出现的问题和挑战，对新的法律职业教育模式与旧有制度之间的冲突和矛盾进行了深入分析，并将日本制度和韩国的制度改革作了比较法上的研究，认为，法科大学要提高法曹品质和扩大培养规模，必须解决目前司法考试资格准入、法律服务水平和法科大学院教师培养机制等诸多问题。

有学者回顾了第二次世界大战后的日本第三次司法制度改革的背景以及展开的过程，并就法律制定方面日本国会通过的关于司法制度改革的法律作了例举，认为，以这些法律为基础，现在日本的司法制度改革进入了关键的实施阶段，第三次司法改革是日本政治、经济、社会发展需要的产物。作者展望了21世纪日本司法制度预期达到的理想目标，指出，通过司法制度改革，日本的司法将变得更加透明、公正、更方便民众利用，这是司法制度改革的目的所在，也是其意义所在。

有学者则试图以法国司法发展历程为鉴为中国司法改革探索新路径。该学者追溯了当代法国法的形成与发展的进程，分析了当代法国司法体系的特色，并进一步论证了中国借鉴法国司法体系改革的可行性，指出，中国需要参照法国的司法体系模式，对司法体制进行“双轨制”的改革，走局部突破的路线。