第三节 对于共同过失犯罪的本土探索

如前所述，立足于我国刑法典的相关规定以及苏俄刑法学的影响，共同过失犯罪否定说占据着压倒性的支配地位。然而，伴随着改革开放，我国经济虽然取得飞跃发展，但随之而来的大型事故接踵而至，各种伪劣产品充斥市场，举国对食品安全充满合理的怀疑，医疗事故频繁发生……在这种背景下，虽然并不能指望刑法能解决所有的问题，甚至刑法只能被作为最后的手段，但很显然，当需要刑法介入调整时，以法益保护为己任的刑法也必须当仁不让地承担起相应的责任。可是，传统的共同过失犯罪否定说已经完全无力应对这些状况。那么，在我国现有的刑法框架下，是否可能为共同过失犯罪的存在提供依据，又应当如何限制共同过失犯罪的范围以防止刑罚肆意扩张？这些问题已经现实地摆在我们眼前，再也不能以所谓的“主客观相统一”作为挡箭牌，推卸自己的责任。

事实上，在20世纪90年代初期，我国已经有学者开始探索这些问题。其中，由孙国祥、余向栋、张晓陵合著的《过失犯罪导论》一书，对在现有的刑法体系下如何肯定共同过失犯罪进行了诸多有益探讨。

该书指出——我国刑法（1979年《刑法》）22条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这表明我国刑法中的共同犯罪是由共同犯罪故意和共同犯罪行为相互结合而成的，共同过失不能成立共同犯罪。但刑法并没有否定客观存在的共同过失犯罪现象。刑法第22条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。”即承认有共同过失犯罪，同时又明确它不能与共同犯罪实行同一处罚原则，这无疑是正确的。而承认和研究共同过失犯罪，一方面是为了更好地认识现实生活中过失犯罪的复杂情形，另一方面也正是为了把它与共同犯罪严格区别开来。

在该论述中，作者结合了1979年《刑法》第22条第1款与第2款（即1997年《刑法》第25条第1款与第2款）之间的关系，为共同过失犯罪在刑法上的存在开辟空间，即通过明确区分共同过失犯罪与共同（故意）犯罪，从而说明在刑法上并不是不存在共同过失犯罪，而只是其处罚方式与共同故意犯罪存在差别。于是，作者就在此基础上继续探寻共同过失犯罪与共同犯罪这两者的区别，并做了如下的归纳：

作为带有“共同”外壳的犯罪形态，共同犯罪与共同过失犯罪不乏一些形似之处，但由于两者建立的基础不同，其区别也是明显的。

首先，就主观方面看，共同犯罪以各共同犯罪人必须具有相同的犯罪故意并有意思联络为要件，各个共同犯罪人的行为是在共同故意的支配指挥下进行的，故其行为具有共同性。而共同过失犯罪的行为人主观上并没有联系，他们的罪过是以各自独立的单个人的心理活动表现出来的，即他们所实施的共同过失行为，是在各自的过失心理支配下所为的。

其次，从客观方面看，共同犯罪与共同过失犯罪的外部特征似无多大区别，但实际上他们的区别仍然是明显的。共同犯罪中各共同犯罪人的行为都自觉地指向同一的特定的犯罪，不管行为人的分工如何，他们各自实施的行为是互相联系、互相配合的，各自实施的行为在定罪中并没有独立的意义。而共同过失犯罪则不然，他们各自的行为与结果的发生虽然有着不可分割的联系，但由于缺乏共同的思想基础，故这种联系是缺乏自觉性的、纯客观的，是在各自的过失心理支配下的联系，他们各自的行为在定罪中有一定的独立意义。

再次，从犯罪所表现出的社会危害程度来看，在共同犯罪场合，由于各共同犯罪人是有意识地结合在一起，以致能形成较大的力量危害社会，给社会造成的实际威胁更大，所以同样大小的危害结果反映出的社会危害性，共同犯罪要大于单个人犯罪。而共同过失犯罪则不然，一定的危害结果并不因为行为人在客观上有相互作用的行为而比单个人的过失犯罪的社会危害性大。

最后，上述若干区别的存在，使共同犯罪与共同过失犯罪承担刑事责任的原则大相径庭。共同责任与个人责任相结合，是各共犯承担刑事责任的基础。而共同过失犯罪，虽应负过失罪的责任，但从定罪到量刑都是按个人责任原则进行的，即“按照他们所犯的罪分别处罚”。

明显可以看出，作者虽认为在我国刑法上存在共同过失犯罪，但却未对该法现象的构造本身进行研究，而是再次套用来源于苏俄的四要件犯罪构成理论，试图通过区别共同过失犯罪与共同犯罪来证明共同过失犯罪本身的独立存在意义。并且通过上述的四点区别，实际上已经完全瓦解了共同过失犯罪，因为根据作者的上述论述，在所谓的共同过失犯罪中，实际上已经完全不具有“共同性”，从而将共同过失犯罪完全等同于同时犯。因此可以说，作者完全没有对共同过失犯罪这一概念进行解释学意义上的分析和限定，不无遗憾，但作者结合法条上下文之间的联系，从体系上为共同过失犯罪的存在开辟空间，是不可磨灭的学术贡献。

此后，集中探讨过失共同犯罪这一主题的论著要数由胡驰、于志刚主编的，2001年由中国方正出版社出版的《刑法问题与争鸣》（总第三辑）。在该书中，专门设立了“过失共同犯罪存在与否的研讨”这一主题，并有5篇论文围绕该主题作专门探讨。

例如，侯国云教授认为，我国现行刑法不承认过失共犯，我国刑法学界也普遍坚持这一观点。这种状况很不利于司法实践中对于过失犯罪的处理，往往造成不枉即纵的结果。比如，首长坐在汽车里命令司机超速行车，结果撞死了人，其责任显然不在于司机，但司法实践中却只追究司机的责任，而不追究首长的责任，这显然是不合理的。于是，侯国云教授在应然的层面上得出全面肯定过失共同犯罪的结论，并对各种共同过失犯罪的类型进行界定——共同过失犯罪，是指二人以上的过失行为共同造成一个或数个危害结果所构成的犯罪；以行为人在共同过失行为中的分工为标准，可以将共同过失犯罪人分为过失实行犯、过失教唆犯与过失帮助犯。过失教唆犯是过失引起他人过失犯罪的人，即以要求、命令、劝说、鼓动、怂恿或者其他方法，使本来没有实施过失行为意图的人，产生实施过失行为的意图，或者使本来有实施过失行为的意图但尚不坚定的人，决意实施行为。过失帮助犯，是指没有直接参与过失行为的实施，但过失地为他人实施过失行为提供方便、创造条件、给予帮助的过失犯罪人。并进而套用四要件犯罪构成理论以及现行《刑法》第15条关于过失犯罪的定义，从犯罪主体、主观方面、客观方面总结过失共同犯罪的特征。即便如此，侯国云教授仍然认为对于各个过失犯罪的参与人，应当分别定罪处罚。

不难看出，侯国云教授一方面全面肯定了过失共同犯罪，另一方面却又为了防止其处罚范围过于宽泛，主张对各个参与者分别定罪处罚。这其实已经丧失了肯定共同过失犯罪的意义。其根本原因还在于全面肯定包括过失实行犯（正犯）、过失教唆犯与过失帮助犯在内的共同过失犯罪类型。应该说，过失教唆犯与过失帮助犯这两种形态是难以存在的，因为这种表述至少直接与教唆犯的概念相矛盾。归根到底，还是没有对共同过失犯罪这一实体本身进行法理分析，其分析工具与论证逻辑完全没有摆脱上述苏俄刑法学的束缚。

针对这种全面肯定共同过失犯罪的学说，当然会有学者站出来捍卫作为通说的全面否定说。例如，“马克思主义刑法学理论坚持主客观相一致的原则，认为共同过失犯罪是不能构成共同犯罪的。其实质在于构成共同犯罪的各行为人必须具有主观说的共同意思联系。共同犯罪之所以比单个犯罪具有更大的社会危害性，正是通过共同故意使数人结成犯罪的整体，彼此互相支持、互相配合进行犯罪，主观恶性大，对社会的危害性也大。而共同过失犯罪的情况，各行为人缺乏对共同犯罪的认识，而且过失心理不能使数人之间形成意思联络，不能使数人的共同行为具有共同犯罪所要求的那种目的和内在的一致性，也不存在实际的分工、协作关系意思表示。各行为人之间是由于某种巧合才共同造成危害结果的。

我们坚持共同过失犯罪不能构成共同犯罪的观点。同时，我们认为，共同过失犯罪在客观方面又确实不能完全等同于单个的过失犯罪行为，无论刑法理论界，还是司法实践界，都必须对共同过失犯罪有一个客观的、清楚的认识。”

该观点几乎照搬上述支撑通说的论据，但作者也不得不承认对于共同过失犯罪必须有一个客观的、清楚的认识，遗憾的是，作者草草地下了这样的结论，却完全没有进行充分的论证。

真正着眼于过失共同犯罪这一实体本身的研究，并对其进行限定的，当首推冯军教授，他认为，我国现行刑法第25条第2款规定的是共同过失犯罪，而不是过失共同犯罪，共同过失犯罪在性质上不同于过失共同犯罪，所以，刑法第22条第2款的规定不能成为否定过失犯罪也能成立共同犯罪的根据。倒是刑法第25条第1款的规定间接地否定了过失共同犯罪。在此基础上，冯教授认为，刑法理论不应停留在实为的层次来注释刑法规范的含义，而应提高到当为的层次来论证刑法规定的合理性。当我们在论证刑法规定的合理性时，就应当对世界各国的刑法规定进行比较、分析，然后得出结论，而不应把一国的刑法规定当做结论。

冯教授为了得出肯定过失共同犯罪的结论，可谓煞费苦心，首先是抓住了现行刑法第25条第2款“共同过失犯罪”这一表述，认为即使肯定了共同过失犯罪不是共同犯罪，也不能就此也得出过失共同犯罪不是共同犯罪。于是，冯教授把所有的努力都投入到区分共同过失犯罪与过失共同犯罪这两个概念上。之后又发现即使区分这两个概念，也可能无法与第1款的规定相兼容。为了不至于突破罪刑法定原则这一铁律，迫不得已，只好超越现行刑法的规定，将论证的高度提到应然的层次上来，做立法论上的探讨。进而，冯教授在批判作为通说之理论根据的基础上，剖析了过失共同犯罪这一实体结构，使过失共同犯罪的“共同性”第一次较为清晰地呈现在我们眼前：

其（通说）理论上的根据主要是，共同过失犯的行为人之间没有、也不可能形成意思联络，不存在实际的分工、协作关系，只是由于某种巧合，才使几个人的行为共同造成了一个危害社会的结果。根据共同犯罪主客观相一致的原则，共同过失犯不能、也无必要作为共同犯罪处理。

针对通说的这一理论根据，冯教授认为，在过失共同犯罪中，虽然各过失行为人不存在故意共同犯罪中那样的意思联络、沟通。但是，各过失行为人在违反共同注意义务上存在懈怠注意的共同心情，这种共同心情助长各过失行为人主观上的不注意、不谨慎，从而必然地而非巧合地共同造成了一个危害结果，由于过失共同犯罪的成立需要具备各过失行为人违反其共同注意义务的共同行为和共同过失，所以，不违反主客观相一致的刑事责任原则。

过失共同犯罪是二人以上的行为人负有防止危害结果发生的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，以致危害结果发生的一种共同犯罪形态。

由此可见，冯教授将过失共同犯罪的共同性求诸“共同义务的共同违反”，并通过该共同性限缩过失共同犯罪的范围，即只肯定过失共同正犯，而排除了过失教唆犯与过失帮助犯。本书虽赞同该结论，但不赞同将过失共同正犯游离于我国刑法第25条的规定，只在应然层面和立法论上探讨。事实上，结合我国刑法第25条第1款和第2款的规定，完全可以将过失共同正犯融入该法条的规制中。关于这一点，将在下文中做详细阐释。

此后，很少有学者全面肯定所有的过失共同犯罪类型，如果有关注该问题的话，也集中于探讨在学理上是否可能成立过失共同正犯（实行犯）这一问题。这是因为，将过失的教唆行为或过失的帮助行为纳入共同过失犯罪中，不仅破坏了共同过失犯罪成立的初衷，而且势必造成刑罚不适当扩大的结果。继冯教授之后，已经有一小部分学者对过失共同正犯这一主题进行研究，在其内部形成了肯定说与否定说的争论。肯定过失共同正犯的论者大多借鉴“共同义务的共同违反”这一学说，而否定过失共同正犯的论者则大都借鉴“同时犯消解说”，也就是将过失共同正犯消解于过失同时犯之中。

例如，我国学者林亚刚认为：“虽然各过失行为人不存在故意共同犯罪中那种意思联络，却存在对注意义务共同违反的事实，存在着对应当共同履行的注意义务共同懈怠的共同心理态度。从共同过失犯罪这种犯罪现象看，正是这种共同心理态度助长了各过失行为人主观上的不注意，违反注意义务，才导致结果的发生。因此，将共同过失造成结果发生视为一种巧合，是不够确切的。正是因为共同过失犯罪具备各过失行为人违反共同注意义务的共同行为，具备各过失行为人共同过失的主观心理态度，所以，对共同过失犯罪的行为人以共同犯罪认定和处罚，不违背主客观相统一的刑事责任原则。但是，从防止对过失犯罪处罚扩大化的考虑，我虽赞同共同过失犯罪的观点，但认为共同过失犯罪的范围，宜限定在过失共同正犯，即共同过失实行犯的范围。至于过失帮助、过失教唆，我认为均不成立共同过失。”

该观点与上述冯教授的观点几乎是一致的，都依据“共同义务的共同违反说”来解释过失共同正犯的共同性，进而为作为共同正犯之归责原则的“部分实行全部责任”提供基础。于是，我国学者童德华将共同过失犯罪限定于“具有共同注意义务的场合，二人以上的行为由于过失违反自己的注意义务，共同引起基本内容相同的违法结果”，并为其设定了成立的主客观要件，即客观条件包括：（1）违法结果发生于具有共同注意义务的场合；（2）行为人实施了过失行为；（3）行为人共同引起了违法结果；（4）过失行为与违法结果之间具有因果关系。而主观条件则是，行为人之间具有共同不注意的过失犯罪的心理态度，即有着过失犯罪意识的联络与互动。

但是，这些所谓的成立条件完全不是围绕“共同义务的共同违反”展开的，因此，如何在现有法律框架下承认并限定过失共同正犯，可以说仍然悬而未决。在这个意义上肯定论者的观点，有机械地照搬德日刑法学理论与结论的嫌疑。于是，当然会有否定过失共同正犯的学说出现。

例如，我国学者黎宏就明确地反对过失共同正犯这一概念，他认为，在我国现行刑法的规定之下，将共同过失引起危害结果的行为作为共同正犯处理，违反罪刑法定原则，背离共同犯罪的成立条件，会导致共同正犯认定标准的松弛，人为地扩大共犯处罚范围的后果；在现行的刑法理论之下，对于所谓共同过失犯罪行为，即便不作为共同正犯，也能做出恰当的处理。

在这些对于过失共同正犯的质疑理由中，“违反罪刑法定原则”以及“人为扩大共犯处罚范围”这两点是最有力的。如果在现有的刑法体系内不能找到承认过失共同正犯的合理解释，那么肯定说只能是一种类推适用，或者最多只是在理论上自说自话，于实际问题的解决毫无积极作用。基于此，否定说论者又借鉴了日本的“过失同时犯消解说”，主张取消过失共同正犯这一概念，而将其归入过失同时犯的范畴中。但是，能否以过失同时犯规制过失共同正犯这一法现象是存有疑问的，因为由负有共同注意义务的各个行为人的过失行为结合在一起、共同地引起法益侵害结果发生的这种现象，显然有别于两个以上的过失行为偶然地结合在一起而巧合地导致法益侵害结果的发生这种现象。因此，“过失同时犯消解说”有规避问题之嫌疑。

最近我国有学者对过失共同正犯这一主题进行专门研究，并断言：“应否承认过失共同正犯，问题的关键在于应否将其归入共同正犯的范畴；而这在源头上应追溯到共同正犯这一概念和法律制度的存在根据与价值。在单一正犯体系下，共同正犯没有存在的必要。但区分体系更符合社会分工的发展走向。不过，区分体系应该对故意和过失犯一视同仁。在过失犯中同样应该发展共同正犯和共犯理论体系。共同正犯的存在根据在于对共同犯罪现象的法律确认、‘部分实行全部责任’的归责之需、更大的危害性并作为一种从重处罚的标志和根据之需、责任区分之需、法律规定技术性和罪刑法定原则的要求等。过失共同正犯在本质上契合共同正犯存在的根据，理应归入共同正犯的范畴。”

不难看出，在理论上是否能肯定过失共同正犯的存在，除了取决于过失犯与共同正犯的性质之外，还必须存在一座能沟通这两者的桥梁，即“共同性”的基础。偏废任何一个要素，肯定说都不能使人信服。