第二节 我国对苏俄共同过失犯罪否定说的继受

一、苏俄共同过失犯罪否定说的形成根据

苏维埃刑法科学中对共同犯罪问题进行理论上的探讨，是在1922年的苏俄《刑法》通过之后才开始的。该《刑法》第15条载明，对各共犯适用的刑罚方法不仅取决于他们的危害性，而且决定于他们参加实施犯罪的程度。虽然刑法典没有给共同犯罪提出一个一般的定义，但对执行犯、教唆犯和帮助犯的概念做了规定。由此可见，苏俄的共犯立法中一开始就没有采取区分正犯与共犯的二元体系，并且以社会危害性以及处罚必要性指导共犯的定罪及量刑。这一趋势通过在20世纪30年代对于共犯附属理论的批判进一步加强。于是，在当时的教科书中，共同犯罪被确定为数人参加实施同一个犯罪的行为，同时，共同犯罪被认为是实施社会危害行为的一种形式。从这一定义中，可以明显看出主观主义刑法学主导下的行为共同说的痕迹，在这一趋势下，当时的刑法学者A.Я．维辛斯基否认了各共犯之间必须有旨在实施犯罪的协议，认为在帮助犯或教唆犯的行为和实行犯所实施的犯罪之间不需要有因果关系，此外，他还否认故意对共同犯罪是必不可少的，并根据英国刑法学家斯蒂芬的论点，认为可以对实施犯罪的过失教唆行为追究刑事责任。

但是，这种观点马上就遭到强烈的批判，“对共同犯罪概念这样地加以扩大，就有可能会造成毫无根据的制裁”，即使承认存在共同过失犯罪之可能性的特拉伊宁也认为，不要求各共犯之间有一定的主观联系，就必然会把刑事责任建立在几个人的不同行为客观巧合的基础上，也就是说必然会导致对所发生结果的客观归罪。进而，特拉伊宁对于共同犯罪的性质及其成立要件做了以下精简论述：“共同犯罪并不改变刑事责任的公认的根据，它并没有创造一种新的连带责任，不论是单人的活动或是在共同犯罪时的活动，刑事责任都是以具备两个永远是同样必要的构成因素——罪过和因果关系——为前提的。共同犯罪只是创造了责任的特殊形式。因为它是活动——几个人实施同一个犯罪的活动——的特别危险的形式。因此，共同犯罪可以一般地确定为：几个人共同参加实施同一个犯罪，其中每个行为人都应该和犯罪的结果有因果联系和罪过联系。”这种要求共同犯罪的成立需要具备主观上的“罪过”与客观上的“因果关系”之观点被苏俄大部分刑法学者所接受，成为通说，进而也影响到我国。

但是，关于成立共犯的主观要件，特拉伊宁既没有狭隘地限定于事前的协议，也否认应仅限于故意，他认为：“共同犯罪不是几个人活动的简单的凑合，同时，共同犯罪也并非永远和必须是基于事前协议的几个人的活动。在各共犯之间必须有主观联系，所以，共同犯罪应该更加确切地确定为这样一个数人共同实施的犯罪，即至少组织犯、教唆犯和帮助犯了解执行犯的活动。各共犯之间没有这种起码的主观联系，也就没有共同犯罪。这种主观联系采取比较强烈的形式，就成为划分各种共同犯罪的根据。”由此可见，特拉伊宁只对共犯之间的主观意思联络划定了最低限度要求，而没有划定最高限度标准。于是，共犯的主观意思联络并不是通过一个绝对唯一的、硬性的标准来限定，从而呈现出多样化的形式，特拉伊宁试图通过这种不同的共犯表现形式来区别不同的共犯形态，并为其不同的责任形式提供基础。

然而，对共犯的主观要件所采取的这种缓和态度并未得到大多数学者的认可。占据通说地位的观点仍然坚持共犯的主观要件只应限定于共同故意，因此不可能成立共同过失犯罪。其理由主要是，共同过失犯罪的观点不仅与立法结构相抵触，而且歪曲了共同犯罪的本质，过失罪排除共同犯罪人对相互行为的知情，因而也就排除了若干人行为之间的内在协调一致。如果说之前的《苏俄刑法典》第17条所规定的“共同犯罪是二人以上故意共同参与犯罪”还可能存在共同过失犯罪的空间，那么1996年的《俄罗斯联邦刑法典》第32条所规定的“共同犯罪是二人以上故意共同参与实施故意犯罪”则在条文上完全排除了共同过失犯罪的存在空间，这显然是为了断绝个别学者从条文出发往共同过失犯罪之方向进行解释的念想。

于是，当前苏俄刑法学界基本一致地认为，共犯犯罪的共同性是以共犯相互了解彼此的活动以及故意实施同一个犯罪为前提的。并将共同犯罪的成立要件分为主观要件与客观要件。其中主观要件包括：（1）共同犯罪人故意的一致性；（2）共同犯罪只存在于故意犯罪中。而客观要件包括：（1）二人以上的行为相互制约；（2）共同犯罪人一致的犯罪结果；（3）每个共同犯罪人的行为与所发生共同犯罪结果之间的因果关系。

综上所述，在苏俄刑法学界，之所以否定过失的共同犯罪，主要基于以下两个方面的原因：第一，从理论根据上而言，社会危害性主导了整个苏俄刑法学，一般认为，共同犯罪的社会危害性比单独犯罪更大，其缘由在于各个犯罪参与者通过互相分工与配合，更容易实现犯罪，并且更可能完成高难度的犯罪。但这必须以各个共犯者之间存在共同的犯罪故意为前提，否则这种更大的社会危害性便荡然无存，因此必须否定共同过失犯罪的存在；第二，从法律根据上而言，《苏俄刑法典》第17条与《俄罗斯联邦刑法典》第32条在规定共同犯罪时，都特别强调了主观上的共同故意。

二、我国对否定说的继受

上述全面否定共同过失犯罪的观点对新中国刑法学产生了深远影响。在我国共同犯罪学术史上，首推李光灿先生1957年9月由法律出版社出版的《论共犯》一书。该书是我国20世纪50年代的第一本刑法学专著，也是80年代的第一本再版的刑法学专著。因此可以说，该书奠定了我国共犯理论的基础并指示了共犯研究的方向，书中的许多观点至今仍被我国大多数学者所承认。例如，在《论共同犯罪》这本著作中，关于共同犯罪的概念、要件以及是否存在共同过失犯罪的阐述，几乎成为后来绝大多数刑法学教科书的模本。书中写道：

我国《刑法》第22条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。与国外刑法学者和外国刑事立法对共同犯罪所下的定义相比，我国刑法中关于共同犯罪的定义具有严密的科学性和高度的概括性。这一定义揭示了共同犯罪的主客观要件。它既不扩大共同犯罪的范围，也不缩小共同犯罪的范围，是符合社会生活中共同犯罪的实际情况的。在外国刑法学者对共同犯罪所下的定义中，存在两种错误的倾向：（一）有些共同犯罪的定义扩大了共同犯罪的范围。如日本刑法学者牧野英一说：“数人共同实施犯罪，为共犯。”大塚仁说：“所谓共犯，在广义上，指二人以上的行为者共同实现犯罪的一切场合。”这些定义都没有谈到共犯成立要件的主观方面——共同故意。这样，一方是故意，一方是过失；或者行为人都是过失；或者一个故意犯甲罪，一个故意犯乙罪，都可以构成共犯。这就大大地扩大了共犯的范围。（二）有些共同犯罪的定义缩小了共同犯罪的范围，……这些定义把数人之间的协议列在共同犯罪的概念之中，这就大大缩小了共同犯罪的范围。

由此可见，该论述从1979年《刑法》第22条关于共同犯罪的规定出发，在主客观相统一这一思维模式的主导下，强调了共同故意对于成立共同犯罪的决定性作用。另外再套用苏俄的四要件犯罪构成理论，不难想象共同犯罪的要件将被分为客体、客观方面、主体、主观方面这四个部分。例如，“（一）从犯罪主体方面看，行为人必须是二人以上，即共同犯罪的成立，必须是二人以上共同实施犯罪。（二）从犯罪的客观方面看，各共同犯罪人必须具有共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为，指各共同犯罪人的行为都是指向同一的特定犯罪，互相联系，互相配合，成为一个同一的犯罪活动整体，他们每个人的行为都是共同犯罪行为的一个有机组成部分，在发生犯罪结果的情况下，他们每个人的行为都与犯罪结果之间存在着因果关系。（三）从犯罪的主观方面看，各共同犯罪人之间必须具有共同的犯罪故意。这种共同的犯罪故意，把各个共同犯罪人联系在一起，使各共同犯罪人的行为在共同犯罪故意支配下统一起来。所谓共同的犯罪故意包括以下内容：（1）共同犯罪人认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是二人以上共同实施犯罪；（2）共同犯罪人预见到共同犯罪行为的性质以及共同犯罪行为所引起的社会危害结果，自然，这种预见只能是概括的预见；（3）共同犯罪人一般是希望共同犯罪行为所引起的社会危害结果发生，但在个别情况下，也可能其中有人是放任社会危害结果发生。以上三点，是共同犯罪在主观方面必须同时具备的特征，不具备这些特征，就不可能构成共同犯罪。”

可以说，上述关于共同犯罪之成立要件的论述较为全面地概括了故意共同犯罪的特点，尤其是关于故意共同犯罪之客观方面的阐述，阐明了故意共同犯罪的因果关系，为划定各个犯罪参与人的刑事责任提供了根据；而这种客观方面的表现，其实也已经暗含了对主观方面的要求，即对共同故意的要求，因为只有具备这种共同的犯罪故意，才能把各个共同犯罪人联系在一起，使各共同犯罪人的行为在共同犯罪故意支配下统一起来。这其实就是典型的四要件犯罪论体系的思维模式，在这四个要件中，各个要件之间都互为前提与依据，杂合在一起，形成“一有俱有，一无俱无”的局面。并将这种局面以“主客观相统一”这一华丽的外表加以包装和掩饰。于是，大部分的学者都不再研究共同犯罪本身的实体构造，尤其是共同犯罪的“共同性”这一问题几乎无人关注。因为在四要件犯罪论体系这一思维模式的主导下，已经完全蒙蔽这一问题。故而，几乎所有的学者都支持上述论点。例如，“我国刑法第22条关于共同犯罪概念的规定，明确地将共同犯罪限定在二人以上共同故意犯罪的范围之内。根据这一规定，共同犯罪在客观方面必须是各个共同犯罪人实施了共同犯罪活动，这就是说各个共同犯罪人不管具体分工如何不同，他们的犯罪活动是在同一目标之下，彼此联系，互相配合而实施的，犯罪的危害结果与各个共同犯罪人的行为之间有因果关系。在主观方面，各个共同犯罪人的犯罪都出自共同故意，也就是说对于他们共同实施的危害社会结果的发生，都抱着故意的心理态度。我国刑法（1979年刑法）第22条第2款明文规定：‘二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处。’这样，法律就明确地否定了过失共同犯罪。因此我国刑法关于共同犯罪的概念，是主客观统一说的法律根据”。

该观点显然原封不动地接受了苏俄刑法学的共犯理论，因为苏俄刑法学者普遍认为：“共犯活动的共同性是以共犯相互了解彼此的活动，以及故意实施同一个犯罪为前提的。共同犯罪的必要条件，即实施犯罪的共同性，要求两个基本因素。这两个因素决定了共犯的责任：1．所有共犯的行为都应当和实行犯所实施的行为有因果关系（共同犯罪的客观要件）;2．这些行为应当是故意的（共同犯罪的主观要件）。共同犯罪的主观方面要求：1．所有参加实施犯罪的人都有故意；2．当实施同一个犯罪时，犯罪的实行犯和共犯彼此了解他们的共同行为。”

以此为基础，就不难推出否定共同过失犯罪的结论了。通说的观点认为：“在马克思主义的刑法学理论看来，过失犯罪是不可能构成共同犯罪的。因为：（1）共同犯罪之所以比个人单独犯罪具有更大的社会危害性，正是在于通过共同故意使数人结成犯罪的整体，彼此互相支持，互相配合，易于作大案要案，对社会造成严重危害。而在过失犯罪的情况下，行为人缺乏对共同犯罪的认识，不能使数人的共同行为具有共同犯罪所要求的那种内在一致性；（2）刑法总则中规定共同犯罪，是因为行为人在共同犯罪中所起的作用不同或者分工不同，需要根据各自的作用或分工确定其刑事责任。而在过失犯罪的情况下，无主犯、从犯或教唆犯的区分，只能根据各人的过失犯罪情况论罪处罚。据此，我国刑法（1979年刑法）第22条第2款规定：‘二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。’这就从立法上对过失罪不存在共同犯罪的问题给予了明确回答，并对解决共同过失犯罪人的刑事责任问题做出了科学规定。”

由此可见，得出过失共同犯罪否定说这一结论的论据与论证过程和上述苏俄刑法学者的推论是完全一样的。此外，我国学者对于共同过失犯罪肯定说进行了以下批判：“共同犯罪，可以简称共犯。什么是共犯？在一些资产阶级刑法书籍中常常看到资产阶级刑法学者这样说：‘二人以上共同犯罪叫做共犯。’这个抽象定义的非科学性就在于它不仅包括了故意而且包括了过失。我们知道，所谓共同犯罪是不能包括过失的。因为缺乏共同故意的犯意间的联系的各个罪犯，是不可能形成共犯的。无产阶级刑法关于共犯的这种科学的定义，同资产阶级的定义显然有着原则的不同。因为资产阶级那种抽象的、含混的、包括了故意和过失的共犯定义，既违反了犯罪的因果关系的规律，又违反了犯罪以主观罪过为基础的原则。”

该批评理由的政治气味非常浓厚，戴着有色眼镜去看待西方刑法学，当然有失偏颇。这是因为，即使肯定了共同过失犯罪，也完全不违反犯罪的因果关系规律或者违反犯罪以主观罪过为基础的原则。相反，是否违反罪刑法定原则以及责任主义原则才是值得斟酌的。关于这一点，将在下文中详细展开。