第二节 隐名出资的法律风险与防范
随着市场经济的不断发展，投资的热情不断高涨，人们投资的领域逐渐扩大，但投资的根本目的是永远不会改变的，那就是营利。商人追求的是利益，公司所向往的是利益最大化，以保障投资者的权益，满足投资者的目的，因此投资者便会想尽办法规避法律，减少投入，增大利益，隐名股东随即“应运而生”。虽然有些投资者是因为害怕“露富”而不愿以自己的名义进行出资，但大多数都是为利而“隐”，为规避法律责任而“隐”的。
投资人以其他人的名义出资开办公司，公司章程、股东名册、工商登记等文件中记载的投资人为他人的名字，从而导致实际出资人与名义出资人相分离。这也就是通常所说的隐名股东（实际出资人）与代持股人（代持股人）的情形。代持股份出现的原因主要有：一是真实投资人不便于公开自己的身份，比如国家机关工作人员或者与公司有特殊交易关系的人员。二是实际出资人不符合国家法律或者公司章程对公司股东的限制性条件等。代持股隐名投资这种情况在公司法律事务中较为常见，需充分做好法律风险防范工作。
一、隐名出资的法律风险
公司中的隐名出资是指一方（隐名出资人）实际出资认购，但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的出资人却为他人（显名出资人）的出资行为。隐名投资协议只约定隐名股东与显名股东之间的权利义务关系，不具有对抗第三人的法律效力。《公司法司法解释三》对隐名出资问题作出了规定。企业家对外投资以隐名方式进行，存在如下法律风险。
（一）实际股东不做工商登记存在的法律风险
实际股东只出资但是自己不在公司工商登记资料中显示名字，那么存在股东地位不被认可的法律风险：由于公司股东以工商登记为准，因此如果不记载实际股东的姓名，在法律上实际股东的地位不被认可，为股东权利的形式设置了障碍。
（二）企业面临交易不确定的法律风险
实践中设立隐名股东一般出于两种原因：一种是非规避法律方面的原因，常见的如实际出资人不愿意公开自身的经济状况等；另一种隐名股东的设立主要是为了规避法律的禁止性规定。以规避法律强制性规定为目的设立的隐名出资人，由于行为本身具有违法性，隐名出资人与显名出资人之间关于企业权益的协议通常应当归于无效。因此所导致的出资人地位的纠纷必然给企业造成较大的法律风险，如果显名出资人与隐名出资人之间的违法行为影响企业的存续，则这种法律风险就更为严重了。在非规避法律的隐名出资人设置中，显名出资人与隐名出资人之间确定权利义务的协议，一般情况下可以作为双方权利义务的依据。但是在涉及第三人的交易中，隐名出资人不得以工商登记不实对抗第三人。在这种情况下，企业仍然面临着交易不确定的法律风险。
（三）隐名协议存在瑕疵的法律风险
隐名协议存在瑕疵的法律风险主要表现为：其一，隐名协议约定不完善带来的法律风险。包括双方对一些情况约定不明、约定内容本身存在歧义等。其二，涉及第三人交易的法律风险。无论隐名出资人与显名出资人之间如何约定，第三人都无从得知，因此只要在涉及第三人的交易中，隐名出资人将陷入被动局面。其三，隐名投资协议存在被认定为无效的风险。按照法律的规定，如果隐名投资协议存在《合同法》第52条规定的情形，很可能被认定为无效，隐名股东将无法主张股东权益，也无权要求变更登记为代持股人，只能向代持股人主张债权。按照我国法律，这类情况如果没有违反法律和行政法规的效力性强制规定，没有以合法形式掩盖非法目的，且没有恶意串通损害他人利益的，那么这种委托持股是有效的。如果代持股人损害了实际出资人的权益，应当承担赔偿责任。
（四）来自代持股人方面的法律风险
首先，代持股人如果恶意损害实际股东的权利，比如擅自出让股权或者滥用表决权，隐名股东难以控制。其次，由于代持股人自身原因导致诉讼而被法院冻结保全或者执行名下的代持股份，由此将影响到隐名股东的投资利益。最后，代持股人意外死亡等，其名下的股权作为财产有可能涉及继承的法律纠纷。这些都为实际出资人权益的实现带来法律风险。
经典案例回放
【案情简介】
被告成都某酒店公司由原四川省某机械厂全体股东所属资产分割组建成立。2002年1月，被告经成都市成华区工商行政管理局注册成立，法定代表人为贾某。原告罗某、王某、刘某、江某均为被告的实际出资人，持有公司股东出资证。受有限责任公司股东人数的限制，被告在设立公司时采用了以贾某、管某、夏某、翁某等48名股东代表持股的形式，该48名股东代表经工商登记，记载于被告股东名册，而包括上述四原告在内的其他出资人未被记载于被告股东名册。
2008年6月，四原告在与四川某房地产公司签订《股权转让协议》以及与被告签订《成都某酒店公司与个人终止劳动、人事、工伤、经济关系协议》时，发生纠纷并诉至法院，四原告要求被告提供公司股东会议通过的《股权转让协议》的决议、《终止劳动协议》的决议、《框架协议》的决议及被告的审计报告等供四原告查阅。
成都市成华区人民法院经审理认为，四原告以被告股东身份要求行使股东知情权，应首先确认其股东资格。由于本案四原告未经工商登记并记载于被告股东名册，不具备股东的法定形式特征，故不能确定四原告的股东资格，据此判决驳回四原告的诉讼请求。四原告不服，向成都市中级人民法院提起上诉。2009年4月，成都中院经审理判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
上述案例中，四原告作为实际投资人，由于未被记载于公司股东名册、工商登记文件中，其股东资格不被认定，导致败诉。由于公司股东以工商登记为准，因此如果不记载实际股东的姓名，那么在法律上实际股东的地位是不被认可的。本案四原告并没有相关证据表明自己与名义股东之间的代持股法律关系，故承担败诉的不利法律后果。
##二、隐名出资法律风险的防范
由于实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制权，因此面临较多法律风险，建议可以通过以下方式来规避和防范法律风险。
（一）有效的代持股隐名投资协议，是成为隐名股东的必要条件
有效的代持股隐名投资协议有利于约束代持股人，确保隐名股东间接行使股东权利和获取收益，并在必要的情况下成为显名股东，避免发生权利旁落的情况。如果投资人对投资项目有较大把握，就应当委托专业人士制作协议以确保有效。反之，如果投资人对该项目并不熟悉，只是出于对他人的信任，抱着试试看的心理投资，无效的隐名投资协议有时更利于日后索回出资，但投资人对“代持股人”的约束力则微乎其微，其在被投资公司的权利也难以主张。建议签订代持股隐名投资协议时可约定高额违约责任并公证。
1．明确约定违约责任
由于代持股人是名义上的股东，如果出现侵犯实际出资人利益的情况，实际出资人很难事后阻止。因此，最好在设立代持股时，双方签订明确的代持股隐名投资协议，对代持股人损害实际出资人的情况应当明确约定违约责任。如果约定了严格的违约责任，那么就会对代持股人的行为予以震慑，加大违反协议的成本，使其违约行为得不偿失。
2．明确约定隐名股东的出资方式和期限
隐名股东的出资方式和期限等应当在代持股隐名投资协议中明确，有关出资的转账凭证或交款收据等要完整无歧义，最好让代持股人出具书面文件，确认隐名股东已出资金额和时间。如果隐名股东身份可以向其他股东披露，则建议由公司及所有股东予以出资确认。
3．明确股东权利的行使方式
代持股人是名义的股东，那么股东权利也只能以他的名义来行使，因此，实际出资人要控制公司，必须约定好股东权利行使方式，比如表决权、分红权、增资优先权等，必须通过实际出资人同意，代持股人必须按照实际出资人的意愿行使股东权利等。这样的约定可以有效保障实际出资人对公司的控制权。
4．排除代持股人的财产权
这样做的目的是防止代持股人行使其名下股权的财产所有权，如果出现意外死亡、离婚分割等情况时，其代持的股权不是他的个人财产，也就不能作为遗产或者共同财产进行分割。这样就确保了实际出资人的财产所有权。
（二）代持股隐名投资协议要告知其他股东或者公司的利害关系人
为了防止代持股人在实际出资人不知情情况下擅自行使股东权利，因此如果条件许可，隐名投资协议应当告知公司的其他股东或者由其他股东在协议上书面认可。这样其他股东也可以制止代持股人的违约行为。而且，如果代持股人私下将股权出让给了其他股东，实际出资人也可以其他股东知情而恶意受让为由宣告转让无效而取回股权。
（三）公司设立协议及公司章程中适当限制代持股人的权利
公司设立协议和公司章程是公司的重要文件，如果有代持股，应当在设立协议中予以明确，同时在公司章程中对于代持股的权利行使给予特殊约定。
（四）实际出资人要增强证据意识
实际出资人应注意搜集保存代持股的证据。为了防范万一，实际出资人一方面要签订全面、细致的代持股隐名投资协议并及时办理公证；另一方面要注意搜集保存好证明代持股关系的证据，比如代持股协议、出资证明、评估文件、股东会决议、公司登记资料等。
（五）股权质押担保防范法律风险
《物权法》颁布后，国家工商总局下发了办理股权质押担保的文件，这就使得股权担保有了可能。因此，实际投资人要充分利用这个有利条件来防范风险。具体而言，在办理股权代持的同时，可以办理股权质押担保，将代持的股份向实际出资人办理质押担保。这样就确保了代持股人无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。再者，即使由于其他原因，比如法院执行或者继承分割需要变卖股权，实际出资人也可以质押权人的身份，获得优先权。